Правовое регулирование контрактов с недропопьзователями

Содержание
Глава 1. Сущность и особенности лицензионной и контрактной систем в законодательстве о недропользовании
Глава 2. Соглашения о разделе продукции
§1. Общие положения о договоре
§2. Экономико-правовая сущность соглашений
о разделе продукции
§3. Правовая природа “продакшн шеринга”
§4. Зарубежный опыт в области раздела продукции
Глава 3. Правовое регулирование передачи права недропользования в залог
§1. Общие моменты залоговых правоотношений в недропользовании
§2. Вопросы общего и специального законодательства о залоге права недропользования
Заключение
“Право недропользования” как комплекс норм не является отраслью права. Необилие законодательного материала по нему с трудом позволяет даже выделить его в качестве подотрасли. Считается, однако, что по предмету регулирования оно практически тождественно так называемому горному праву, как бы “подотрасли” (в обязательных кавычках) природоохранного - права окружающей среды. Но если для любого природоохранного объекта имеется двойственная цель правового регулирования - использование и охрана с колоссальным преобладанием охраны, то в настоящем случае для нас в первую очередь важно именно использование. Это позволяет комплекс правовых норм, регулирующих отношения по использованию (смысл слова “использование” имеет цивилистический оттенок) недр приблизить не к экологическому, а к гражданскому праву. В этом определенная сложность, поскольку законодательство это традиционно считается источниками как природоохранного, так и гражданского права. Так, Указ “О недрах” можно рассматривать в качестве источника экологического права, имея в виду регулирование отношений, складывающихся по поводу недр как природного объекта, части окружающей среды (по смыслу статьи 1 Закона РК “Об охране окружающей среды”) - объекта специальной, особой охраны и контроля. Источником гражданского права данный указ считается, поскольку регулирует ряд важных отношений, связанных с инвестиционными вопросами и другими вопросами детализации отношений государства с природопользователем, т.е. отношения, сводимые к использованию недр. Взаимодействие цивилистического начала (отношений по природопользованию - хозяйственному использованию природных ресурсов) и начала природоохранного (охраны недр как природного объекта) и обеспечивается специальными нормами.
Законодательство о недрах заметно выросло и окрепло. Теперь оно включает в себя общие унифицированные нормы (Указ “О недрах”), специальные нормы, посвященные отдельным видам полезных ископаемых (нефтяные - Указ “О нефти”; о драгоценных металлах - Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, от 20 июля 1995 г. N 2372 “О государственном регулировании отношений, связанных с драгоценными металлами и драгоценными камнями”, ныне утративший силу в соответствии с Законом Республики Казахстан от 9 июля 1998г. N 276-1 О признании утратившими силу некоторых законодательных актов Республики Казахстан по вопросам регулирования отношений, связанных с драгоценными металлами и драгоценными камнями; об общераспространенных полезных ископаемых - Перечень общераспространенных полезных ископаемых, утвержденный 27 мая 1996 года Постановлением Правительства №645), специальные нормы, касающиеся заключения и исполнения контрактов с недропользователями (новое Положение о заключении), специальные нормы о лицензировании недропользования, специальные нормы о залоге права пользования недрами. К законодательству о недрах можно отнести некоторые нормы финансового права (VI раздел, главы 21-24 Налогового кодекса), тесная связь с другими отраслями права (конституционным, административным, гражданским, природоохранным, земельным и т.д.), связь с международным частным правом в некоторых случаях позволяют принимать в различных ситуациях по пользованию недрами решения, основанные на их, других отраслей, собственных нормах. Все это находит свое логичное вполне отражение в правоприменительной практике. Открытый ранее вопрос о приоритетности нефтегазового и прочих ветвей добывающего сектора экономики среди иных отраслей теперь, видимо, окончательно решен. История данного вопроса такова: в Указе Президента Н.А. Назарбаева от 5 апреля 1997 г. “Об утверждении перечня приоритетных секторов экономики Республики Казахстан для привлечения прямых отечественных и иностранных инвестиций” было трудно среди пяти поставленных приоритетов (производственная инфраструктура; обрабатывающая промышленность; объекты города Акмолы; жилье, объекты социальной сферы и туризма; сельское хозяйство), в которых под “производственную инфраструктуру и обрабатывающую промышленность” можно было подвести всю нашу промышленность без исключения, найти именно добывающую и смежные отрасли. Поскольку все понимали огромное, стратегическое значение нефти и газа Казахстана в экономике Республики, оставалось ждать “разъяснений” в правительственном “Списке наиболее важных производств для привлечения прямых отечественных и иностранных инвестиций на период до 2000 года”, который во исполнение Указа по поручению Президента в недельный срок разработал Госкоминвест. Производственная инфраструктура и обрабатывающая промышленность получили в Государственном комитете, согласно Списку, 9 и 19 приоритетных производств соответственно. На обрабатывающую промышленность ни малейшего намека ни отдельно, ни в связи с производством, ни в связи с обрабатывающими отраслями. Однако все недостающие точки были поставлены и все посеянные сомнения рассеяны в послании-98 Президента народу- “программе 203 О”. В ней энергетические ресурсы названы “долгосрочным приоритетом 5” .Среди предложенных главой государства пяти основных стратегий по развитию ТЭК РК первой и важнейшей является “...долгосрочное партнерство с главными международными нефтяными компаниями для привлечения лучших международных технологий, ноу-хау и крупного капитала, чтобы быстро и эффективно использовать наши запасы. Ряд крупных контрактов мы уже подготовили, другие находятся в стадии подготовки” . Это - действительный политический ориентир, признание того, что крупнейшие нефтяные компании уже давно имеют на территории Республики Казахстан свои интересы. Причем все это нельзя расценивать как следствие существования полного, добротного, специального законодательства. Приоритеты не ставятся на основе готовности либо неготовности законов; законы же совершенствуются на основе поставленных политиками задач. В данном случае может наблюдаться новый, очередной инвестиционный прилив, который повлияет на формирование здоровой и нездоровой конкуренции иностранных, российских и отечественных инвесторов на нашем местном рынке. Конкуренция, обострившись, может, в свою очередь, привести к некоторым трудностям в предоставлении права недропользования. Это может потребовать дальнейшей коррекции правил проведения конкурса инвестиционных программ и процедуры выдачи лицензий вообще.
Как уже было отмечено, право недропользования - не отрасль права. Тем не менее, проблемы и ситуации, возникающие здесь, отличаются многоуровневостью. Иначе сказать, среди проблем, среди ситуаций, возникающих при использовании недр с юридической стороны, есть более общие и более частные. Одна из основных целей настоящей работы и заключается в том, чтобы показать многоуровневую по содержанию структуру комплекса норм, регулирующего право пользования недрами, нормативную и теоретико-практическую сложность правового регулирования операций по недропользованию. Как бы показывая всё это, в данной работе будут рассмотрены вопросы разных уровней, каждая глава будет являться таким вопросом. Начиная с “более общего”, будут рассмотрены наиболее общие моменты предоставление права недропользования, т.е. сами системы предоставления такого права -лицензионная и контрактная, будут производиться попытки найти плюсы и минусы и в той, и в другой системе, найти точки их соприкосновения и соотнести друг с другом. Как известно, в нашем славном государстве получила распространение смешанная система. Плохо это, хорошо ли? Ответ попробуем дать в соответствующей главе. Следующая глава -следующий уровень. Круг проблем, описанный здесь, много уже и охватывает собственно контракты с недропользователями, преимущественно один их вид - раздел продукции, хотя косвенно определяет и другие. Основная трудность, которая может сейчас возникнуть прежде всего в сфере заключения и исполнения раздела продукции, заключается в том, что эти договоры заключаются и исполняются в отсутствие специального законодательства. Иными словами, никто точно не знает сейчас, что это за договор, на что он более похож, никто не представляет достаточно ясно букет его существенных условий, особенные отличия в правах и обязанностях сторон. Во второй главе работы будут приведены некоторые селективные рассуждения о правовой природе таких договоров, об их значении, о путях создания рационального и полного законодательства, регулирующего этот важный институт. Это существенно, а для юридической науки даже приоритетно, так как текущее законодательство молчит, солидная часть наших солидных нефтяных практиков несправедливо считает контракты на условиях раздела продукции подрядом, что приводит в итоге приводит к непоправимому заблуждению - к применению соответствующих норм гражданского права. Во второй главе - советы, как с этим бороться. Логически верно продолжая предметное сужение, в следующей, в заключительной главе рассматривается один из институтов, который следует отнести к наиболее частным - институт залога права недропользования. Основной вопрос: является ли данный институт самостоятельным постольку, поскольку регулируется отдельным актом, отличающим его, или же это стандартный институт общей части гражданского права? Возможность закладывания права недропользования далеко не случайна, как не случаен залог права пользования земельным участком, права некоторых других природопользований и залог иных допустимых (“не запрещенных законом”) вещных прав.
Много интересного о гражданско-правовых проблемах могут сказать сравнительный анализ и практика. Применяемый сравнительный метод, прежде всего изучение опыта Российской Федерации - в работе обеспечивается проведенным детальным изучением соответствующего законодательства и практики, богатой нестандартными ситуациями, особенно при регулировании контрактов о разделе продукции; изучение некоторого скромного объема казахстанской помогало при изучении регулирования контрактов нашим законодательством.

“Право недропользования”, “право нефти и газа”, таким образом - комплексная многоуровневая совокупность норм, регулирующая проведение соответствующих операций по недропользованию. Законодательство должно быть качественным и детальным на каждом из таких уровней. Так ли обстоит дело в Казахстане? Оно у нас, конечно, в некотором смысле полное. Вместе с тем, наше законодательство на абсолютную полноту еще не претендует и не может рассматриваться в качестве такового. Одна из целей настоящей работы - выявить на основе анализа, в том числе сравнительного, чего в нем не хватает, есть ли там что-нибудь лишнее и не следует ли что-либо в нем поменять. Работа -сравнительные исследования, рассуждения о судьбе законодательства прошлого и настоящего, видение будущего. Необходимость менять законодательство есть, она объективно существует и должна воплощение свое найти в “правовой реформе на микро-уровне” - в правовой реформе нефтегаза, в создании концептуально нового законодательства об использовании недр, одна из моделей которого будет постепенно, параграф за параграфом, предложена здесь.










Глава 1. Сущность и особенности лицензионной и контрактной систем в законодательстве о недропользовании
Поскольку настоящая работа ставит целью осветить в себе и отношения, связанные с заключением, исполнением и прекращением контракта с недропользователями - гражданско-правового договора - необходимо проанализировать две сложившиеся в современной практике системы предоставления права пользования недрами. Связаны они с правовыми основаниями возникновения этого права.
1. Лицензионная система. Основанием возникновения и права недропользования, и конкретных прав и обязанностей по разработке месторождения является специальное на то разрешение государства - лицензия, содержащая не только данные о лицензиате и границах контрактной территории, но и основные условия, касающиеся порядка разведки и разработки месторождения. Заключение специального договора помимо этого “разрешения” не является обязательным, и даже в том случае, когда он таки заключается, он носит акцессорный характер (вроде дополнения - не приложения - лицензии).
2. Контрактная система. Право осваивать “контрактную” территорию дает исключительно договор. Лицензия либо не выдается вовсе, либо ее выдача является простой совсем не существенной формальностью, не регулирует договорные отношения сторон и зависит от контракта.
У контрактной и лицензионной систем существуют особые формы смешанного характера. Под данными “системами” мной понимаются национальные правовые режимы предоставления права пользования недрами. В Российской Федерации широко распространилась и успешно применяется “лицензионная и контрактная система” (притом, что принято считать российскую систему лицензионной). Так, В РФ право пользоваться недрами дает либо лицензия, либо разрешение Комитета по геологии и использованию недр при Правительстве в случаях, когда получение лицензии не обязательно (для ведения работ, при которых целостность недр существенно не нарушается, как то: региональные геолого-геофизические работы, геологическая съемка, а также иные работы согласно п. 1 Положения о порядке лицензирования пользования недрами РФ). Принимая во внимание исключительную важность для правового регулирования недропользования лицензионной системы, как и важность ТЭК среди иных приоритетных секторов экономики, российское законодательство понимает под лицензией не просто разрешение государства на осуществление прав, но сами права пользователей недр. То есть “лицензия” - это документ, удостоверяющий право ее владельца пользоваться участком недр в определенных границах в соответствии с указанной целью в течение установленного срока при соблюдении им заранее оговоренных условий (ч.2 ст.11 Федерального закона “О недрах”). В настоящее время и Казахстан пошел по этому же пути определения лицензий (за единственным исключением - обязательным последующим заключением контракта). Контрактная же система в России мне видится в следующем: в случае заключения контракта о разделе продукции (production sharing contract) основанием для предоставления права недропользования является именно контракт, а не лицензия, как видно из смысла ст. 2.1 Федерального закона “О соглашениях о разделе продукции”. Хотя и в этом случае выдается лицензия, это нельзя назвать лицензионно-контрактной системой. В подтверждение этого можно сказать следующее: во-первых, уполномоченные на то государственные органы первым делом, да и вообще решают вопрос о возможности заключении контракта, а не о выдаче лицензии; во-вторых, в случае положительного решения лицензия не может быть не выдана (отказ в выдаче лицензии не допускается согласно ст. 2.1 Федерального закона “О соглашениях о разделе продукции”). Поэтому-то и видится российская система “лицензионной и контрактной”.
Четвертая, лицензионно-контрактная система, наиболее хорошо знакома казахстанцам. Она впервые была закреплена в Указе “О нефти”, затем в Указе “О недрах” и в Положении о лицензировании. Факультативных стадий нет. Обе - и выдача (получение) лицензии, и заключение контракта - обязательны и важны.
Почитатели лицензионной системы справедливо видят в лицензии своего рода административный акт и считают необходимым связывать это с особым режимом недр - исключительной государственной собственностью. Разрешение в этом случае, получается, выдает единственно правомочное на то лицо - исключительный собственник недр, что логично. Ему и диктовать условия. В лицензии - акте строгой отчетности и формы - видится единственно достойный путь выражения стратегических государственных интересов по поводу земли и ее недр.
Сторонники контрактного предоставления права пользования недрами могут возразить, что право исключительной собственности государства на недра не может быть попрано предоставлением последних в пользование (даже иностранным компаниям или компаниям с иностранным участием), отношения между государством и инвестором носят имущественный характер и должны быть урегулированы гражданским правом и соответствующим договором со всеми атрибутами гражданско-правовой свободы.
Смешанные формы представляют как бы мост между этими бескомпромиссными системами. Но это лишь на первый взгляд. Мне кажется странной сама необходимость что-то нивелировать. Ведь на самом деле каждая система сама содержит в себе готовый компромисс, который необходимо только увидеть. Лицензия в лицензионной России - это не лицензия лицензионно-контрактного Казахстана. Это не такой уж и административный акт. Большинство ее условий являются совместно выработанными сторонами и со стороны напоминают среднее между основным и предварительным договором (т.е. основной договор без деталей). Рассмотрим это подробнее на примере Российской Федерации. Согласно ст. 12 Федерального закона “О недрах” российская лицензия (её основа или ее составные части, т.е. лицензия с приложениями) должна содержать (отличия от нашего законодательства выделены курсивом, от нашей практики - подчеркнуты):
1) данные о пользователе недр, получившем лицензию, и органах, предоставивших лицензию, а также основание предоставления лицензии;
2) данные о целевом назначении работ, связанных с пользованием недрами;
3) указание пространственных границ участка недр, предоставляемого в пользование;
4) указание границ земельного отвода или акватории, выделенных для ведения работ, связанных с пользованием недрами:
5) сроки действия лицензии и сроки начала работ (подготовки технического проекта, выхода на проектную мощность, представления геологической информации на государственную экспертизу);
6) условия, связанные с платежами, взимаемыми при пользовании недрами, земельными участками, акваториями:
7) согласованный уровень добычи минерального сырья, право собственности на добытое минеральное сырье, а также соглашение о его долевом распределении:
8) соглашение о праве собственности на геологическую информацию. получаемую в процессе пользования недрами;
9) условия выполнения установленных законодательством, стандартами (нормами, правилами) требований по охране недр и окружающей природной среды, безопасному ведению работ;
10) порядок и сроки подготовки проектов ликвидации или консервации горных выработок и рекультивации земель.
Из нашего законодательства:
1) сведения о лицензиате;
2) определения границ контрактной территории;
3) срок действия лицензии и начальную дату работ;
4) вид и срок подписания контракта:
5) минимальную программу работ;
6) условия и порядок возврата контрактной территории;
7) обязательства недропользователя по выполнению требований законодательства Республики Казахстан по охране недр и окружающей природной среды, безопасному ведению работ;
8) условия продления срока лицензии.
+ предварительные условия о размерах инвестиций, вкладываемых лицензиатом в проект и развитие производственной и социальной инфраструктуры контрактной территории и условия обучения и использования местных кадров для лицензии на добычу.
Что касается последнего, восьмого нашего казахстанского пункта, то он мне представляется необязательным. Условия продления срока лицензии должны определяться законодательно, а ни в коем случае не лицензией. В самом деле, если законодательными актами установлено, что срок лицензии может быть продлен при незаключении контракта, и не более, чем на шесть месяцев, то неужели лицензией может быть установлено иное? Детали могут быть установлены и позже Правительством в лице того же Госкоминвеста.
Разумеется, в Казахстане многие из этих российских пунктов просто отсутствуют (я обнаружил подобия пунктов 1, 2, 3, 5, 9, 10). Сведения о налогах и платежах, детали, характеризующие отношения между государством и инвестором (прежде всего согласование распределения объема добытого полезного ископаемого/полезных ископаемых) к нашей лицензии не относятся - это предусматривается контрактом.
Важно и то, что перечень условий, которые должна содержать лицензия, взятый из нашего Указа “О недрах”, в принципе исчерпывающий. “В принципе” потому, что, хотя договорные условия в лицензию не включаются, туда включаются то немногое, что позволяет говорить о расширительном толковании Указа “О недрах” по аналогии с российским Законом: на самом деле указываются и орган, выдавший лицензию, и название полезного ископаемого, и основание предоставления лицензии. Включаются приложения (как, например, адресованные Правительству решения-обоснования соответствующих исполнительных органов о предоставлении лицензии). Обязательными реквизитами лицензии являются серия и номер, дата выдачи, правительственная печать и подпись руководящего работника Правительства (как правило, зампремьера); приложения, что также понятно, обязательно нумеруются и в каждом таком приложении после его номера указывается серия и номер лицензии. Но это - всё. Ничего, кроме этого.
В России перечень условий лицензии подчеркнуто примерный. Он не только может расширительно толковаться, он дополняется в каждом конкретном случае. Поэтому российские лицензии чуть ли не более непохожи друг на друга, чем наши контракты, сделанные по шаблону модельного. Факультативные условия лицензий в практике РФ делятся на два типа: контрактные и прочие. Роль лицензии там настолько велика, что даже в случае заключения контракта основные его условия должны быть обязательно продублированы в лицензии (контрактные факультативные условия), т.к. основную силу действия имеет именно она, а не контракт. В этом случае не являются исключением и соглашения о разделе продукции (см. ч.2 ст. 12 Федерального закона “О недрах”). К прочим условиям требование одно - непротиворечие Кодексу. В этом случае условие может быть включено в содержание лицензии. Исключительный характер лицензии исключает многообразие ее видов. В отличие от казахстанского, российский Кодекс говорит о единой лицензии, виды же которой предусмотрены подзаконными актами. В отличие от нашего Кодекса, разницы в содержании лицензий разных видов не установлено, разница, что весьма разумно, заключается лишь в объеме и содержании предоставляемых недропользователю прав. Лицензия на геологическое изучение недр удостоверяет право ведения поисков и оценки месторождений полезных ископаемых и объектов, используемых для строительства и эксплуатации подземных сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых (она дает право изучения только того вида полезного ископаемого, который указан в лицензии и не дает ее владельцу приоритетного права на получение лицензии на право добычи полезных ископаемых); лицензия на добычу полезного ископаемого дает право на разведку разработку месторождений, а также на переработку отходов горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств;
лицензия на право строительства и эксплуатации подземных сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых, удостоверяет право пользования определенными участками недр для подземного хранения нефти, газа, захоронения вредных веществ и отходов производства, сброса сточных вод и иных нужд; совмещенные лицензии включают в себя несколько видов пользования недрами.
Интересно, что российское законодательство не знает одного из четырех видов наших лицензий - лицензии на разведку (подпункт 6.2.2 пункта 6 Положения о лицензировании в РФ). Для того, чтобы осуществлять разведку (детальное изучение месторождений), необходимо получить лицензию на добычу. Рационально ли использованное у нас деление? Рассмотреть это следует по следующим параметрам, которые действительно помогут нам сделать выводы о вынужденной необходимости отделения лицензии на разведку от лицензии на добычу: либо существенность различий в содержании, либо существенность различий в условиях заявки (конкурсном предложении) на лицензию, либо важные отличия в правах и обязанностях. В содержании (в ст.ст. 32, 33 нашего Кодекса) действительно прослеживаются 3 различия (это помимо нумерации статей). В лицензии на разведку должна содержаться минимальная программа работ, в лицензии на добычу - программа работ (остальные различия в содержании практически полностью дублируются различиями в содержании конкурсного предложения и будут рассмотрены там). Разница эта непонятна. Даже лексикологически это можно толковать абсолютно синонимично - значит, дело не в этом. Но это во-первых. Во-вторых, конкурсное предложение на получение лицензии на добычу, помимо условий конкурсного предложения на лицензию на разведку (информации о предыдущей деятельности заявителя; намерения заявителя об условиях проведения разведки, включая программу работ и затраты на их осуществление; намерения заявителя в отношении защиты окружающей природной среды; указания на источники финансирования разведки; периода, который требуется для осуществления инвестиционной программы), дополнительно должно включать в себя: данные лицензии на разведку и результаты ее использования, если таковые у заявителя имеются (абсолютно несущественно для отделения лицензии на добычу от лицензии на разведку); ожидаемый срок начала добычи и достижения ее экономически и технически возможного уровня (это вполне можно уместить в “дату начала работ” в лицензии как на разведку, так и на добычу - стало быть, также несущественно); расчет прогнозов по расходам, связанным с добычей, и по доходам, от реализации полезных ископаемых (носят крайне приблизительный характер, особенно в случае выдачи совмещенной лицензии, когда коммерческого обнаружения еще не было); предполагаемые денежные поступления Республике Казахстан и капитальные вложения в развитие производственной и социальной инфраструктуры контрактной территории (наиболее существенный пункт); обязательства по подготовке казахстанских кадров (весьма условны и до сих пор не нашли своего толкования в законе). Дополнительных отличий в правах и обязанностях обладателей лицензий на разведку и добычу законодатель не раскрывает. Видимо, во временных рамках при лицензии на разведку это распространяется на период, следующий за геологическим изучением (что к разведке не относится) до коммерческого обнаружения либо истечения срока лицензии. Далее следует либо получить лицензию на добычу, либо просто убраться с контрактной территории.
На наш взгляд, представляется более рациональной российская система. Не стоит говорить об одной (на разведку или на добычу) или о двух, нужно говорить о единой (на “разведко-добычу” - на разработку) лицензии. Это гораздо удобней. П.3. ст.34 Указа “О недрах” дает понять, что в случае коммерческого обнаружения владелец лицензии на разведку имеет исключительное право получить лицензию на добычу. Зачем тогда выделять два разных вида лицензий (если коммерческого обнаружения не будет, не будет и добычи, если будет - лицензию на добычу получит то же самое лицо, как бы остальные не старались)? Не рационально, на наш взгляд. Единственным контраргументом может служить продолжение того же третьего пункта статьи 34, где указывается, что для получения лицензии на разведку необходимо выполнение условий лицензии на разведку, что подразумевает собой некую проверку перед выдачей лицензии на добычу. Но и это представляется абсолютно невесомым. Ведь пункт о необходимости проверки хода осуществления разведочных работ, их соответствия лицензионным условиям можно включить в содержание единой лицензии, а несоответствие характера и объема выполненных работ по поиску и оценке месторождений условиям лицензии можно включить (опять же законодательно) в условие отзыва единой лицензии. Это просто и красиво. Но самое главное - козырный туз, бьющий всё - это ВРЕМЯ. При нашей странной системе не только необходимо получить лицензию на добычу, необходимо заключить новый контракт. Что это означает? Что вместо пары лицензия-контракт (в России получается лишь лицензия) недропользователю в РК необходимо получить лицензию на разведку, заключить контракт на разведку, затем пройти проверку на обоснованность требования лицензии на добычу (соответствия выполненных разведочных работ условиям лицензии), получить лицензию на добычу и заключить соответствующий контракт. Число стадий, по сравнению с РФ, увеличено в пять (!) раз. Зачем так усложнять? Ведь это не только время, это переговоры, это волокита, это дополнительные средства инвестора (на проведение экспертиз-согласований и т.д.), это -нервы, наконец. Но самое главное, конечно, - время. В непроволочках и незадержках видится своего рода дополнительная гарантия иностранным инвесторам (дополнительно к девяти гарантиям, заложенным в Законе “Об иностранных инвестициях”).
Что имеет государство с системы “двойных лицензий”? Двойные лицензионные сборы. Однако для, того, чтобы больше иметь, вовсе не обязательно выдавать двойное количество лицензий.
При контрактной системе права и особенно обязанности (в первую очередь с позиции государства) в имущественных и социально-экономических отношениях государства с инвестором, т.е. права и обязанности по контракту, ставятся выше прав недропользователя на земельный участок и участок недр, т.е. выше прав и обязанностей по лицензии. Это необходимо либо в случаях сложных объемных контрактов с солидным веером правоотношений, нормальное регулирование которых требует придания контракту особого, надлицензионного статуса, либо в случаях прямого интереса контролирующего государства в выполнении конкретных условий договора (соглашения о разделе продукции). В этом случае контракт имеет некоторые черты лицензии (или же наоборот, как принято сейчас в России).
Итак, мы постепенно подошли к анализу лицензионно-контрактной системы, к ее сопоставлению с уже рассмотренными. Если и лицензионная, и контрактная, и российская правовые формы (системы) предоставления права недропользования не являются крайностями, сочетая в себе элементы обоих систем с превалированием своей, то в чем сущность нашей, в чем ее основное отличие? ВО ВРЕМЕНИ.
Проследим процедуру получения права недропользования в Российской Федерации (исключая общераспространенные полезные ископаемые и, иногда, геологическое изучение) и сравним ее с нашей (Приложение I). Видно, что в России процесс получения права пользования недрами занимает много меньше шести месяцев, у нас это может занять больше года. Если представить, что несчастный недропользователь (подрядчик) решит осуществлять добычу “лично” (то есть непосредственно сам или с помощью подрядчика при наличии лишь лицензии на разведку), то ему придется потратить еще столько же для получения соответствующего права. На основании этого можно судить о том, что текущее законодательство о недрах определенно стоит вдалеке от позиции инвестора и выражает интересы государства. В чем они видятся? Прежде всего в уже оговоренной выше исключительной государственной собственности на недра. Правительство не хочет отдавать свои месторождения кому попало и на невыгодных для себя условиях. Для изучения условий инвестора Правительство создает Конкурсную комиссию по выдаче лицензий, проводит ведомственные согласования и экспертизы проекта контракта в специально уполномоченных государственных органах. На вопрос “где Правительство формулирует свои условия?” можно ответить сразу: в Модельном контракте (это чтобы каждый раз не думать). Тут не могут не возникнуть новые сложности. Основная из них - в том, что правительственные условия меняются, а долгосрочные контракты и сама деятельность иностранных инвесторов в Республике, также носящая в некоторой своей части долгосрочный характер, остаются, переживая модельные контракты. Со времени приобретения нашей Республикой независимости правительственные условия менялись дважды (во время действия Кодекса 1992 года содержание контракта - договора - регулировалось самим Кодексом; следующий, уже полноценный Модельный контракт был разработан Правительством 27 июня 1995 года; в настоящее время силу имеет Модельный контракт от 27.01.97). По действующему законодательству Модельный контракт уже не претендует на правильность и почти исключительную полноту (норма Положения о заключении - 1995 о том, что “все положения модельного контракта должны быть учтены без изменения их сущности” в заключаемых договорах, не была включена в отменившее его Положение от 27.05.98). И мнения о негражданском характере нефтяных контрактов и прочих договоров с недропользователями уже почти не раздаются в нашей творческо-правовой среде. Принцип свободы договора получил-таки свое достойное выражение.
Но проблема в том, что старые контракты местами нужны было подгонять под новый Модельный договор. С одной стороны, должно быть полное соответствие (в противном случае либо контракт перезаключен, либо внесены изменения в него), до действующего Положения носившее | абсолютный характер; с другой стороны, статья шестая Закона “Об иностранных инвестициях” дает иностранным инвесторам широкие гарантии от изменения законодательства. Даже если подобные изменения не ухудшают текущего положения иностранного инвестора, по закону необходимо его согласие на изменение условий контракта (“для достижения баланса экономических интересов сторон”). Прямое принуждение к даче этого согласия не допускается. Как следствие, происходит некоторая путаница: несмотря на изменения, вносимые-таки в некоторые контракты в соответствии с действующим Модельным договором, сами договоры содержат ссылки на Модельный договор 1995 года и условия из него, а также терминологию, расходящуюся с терминологией Указа “О недрах” (в том числе по названиям некоторых налогов и платежей - со ст. 94-5 Налогового кодекса), что, на мой взгляд, совершенно недопустимо. Так, некоторые действующие контракты с недропользователями “бонусом открытия” называют бонус коммерческого обнаружения (причем делается ссылка на законодательство). Это, на наш взгляд, неправильно. Терминологические употребления обязательно должны быть строго едины, иначе при реализации заложенных в данных договорах прав могут возникнуть неприятные ситуации.
При сравнительном анализе нашего законодательства о пользовании недрами нельзя не прийти к выводу о том, что это законодательство если и не детальное, то (в отношении техники) очень неплохое. Сказывается, во-первых, законодательный опыт России (сходство в сроках и процедурах не случайно); во-вторых, собственный опыт (прежний, околосоветский, и недавний, когда выходу нашего Кодекса предшествовал Указа “О нефти”). По сравнению с РФ выгодно отличается наша терминологическая база. Все имеет свое четкое название. Чего стоит одно название конкурса инвестиционных программ! Единственное, пожалуй, исключение из этого правила - контракты на условиях раздела продукции. Их, по российской традиции, всё чаще у нас называют соглашениями - СРП. Действующее законодательство можно было бы назвать близкой к последним стадией становления нормативной базы РК о недрах, настолько разительно отличается оно от Кодекса о недрах и переработке минерального сырья 1992 года.
Лицензионно-контрактная система не привлекает. Не должна она привлекать и инвесторов. Правительство, видимо, тоже так считает: не система должна привлекать инвесторов, а сами минеральные ресурсы (“красота”, требующая процедурных жертв). Но система, не привлекая, может оттолкнуть, что также надо учесть. Не один Казахстан на свете является кладовой полезных ископаемых. Возможные реалии нашего лицензионно-контрактного шедевра - волокита, бюрократия и коррумпированность госструктур.
Если получение лицензии и заключение контракта являются самостоятельными, независимыми стадиями, необходимыми в процессе получения права недропользования, то сами контракт и лицензия также должны быть самостоятельны и минимально взаимосвязаны и взаимозависимы. В противном случае придание одинаково солидного статуса этим двум документам лишено всякого смысла. Что происходит у нас? Приостановление действия Лицензии влечет приостановление контракта (п.4 ст.38 Указа “О недрах”); при изменение лицензии соответствующим образом изменяется контракт (ст. 22.3.3 Указа “О недрах”); расторжение контракта либо признание его недействительным прекращает действие лицензии (ст. 39.1.3 Указа “О недрах”); отзыв лицензии прекращает действие контракта (п.2 ст.46 Указа “О недрах”), влечет его расторжение и взыскание убытков с лицензиата согласно п.2 ст.40 Указа “О недрах”; приостановление действия лицензии приостанавливает действия контракта (п.4. ст.23 Указа “О нефти”); признание лицензии недействительной автоматически влечет недействительность контракта (ст.28 Указа “О нефти”) и т.д. Полная синхронность лицензии и контракта в действии, непротиворечие контракта лицензии по содержанию, зависимость действия лицензии от заключения либо незаключения контракта. Как бы единый характер силы и действия этих документов. Почему же тогда получение лицензии и заключение контракта суть разные стадии получения права недропользования? Кому это выгодно?
Государство проверяет возможности потенциальных, выбранных и уже состоявшихся на деле инвесторов. Но проверки, проводимой в ходе конкурса инвестиционных программ или прямых переговоров (в ходе борьбы за лицензию и ее получения) вполне достаточно. В ходе согласования всего проекта в Госкоме, в ходе ведомственных согласовании и экспертиз совершается лишняя работа (в принципе, все основополагающие моменты и условия этого инвестиционного проекта давно уже нормальным инвестором были разработаны и почти они же уже рассматривались госорганами в процессе подготовки конкурса инвестиционных программ). С самого начала, с момента подачи конкурсного предложения, разумным было бы поручить его рассмотрение компетентным на то ведомствам, а не конкурсной комиссии. Поскольку контракт не должен противоречить лицензии, содержание контракта не должно противоречить содержанию конкурсного предложения - заявки на получение лицензии (безусловно ценное, но не бесспорное мое высказывание), т.е. их содержание не должно существенно отличаться. В таком случае, зачем дважды тратить дорогое время на анализ почти одного и того же текста, если можно это сделать сразу? Мне кажется. Российская система подойдет и нам. Под государственный контроль нужно поставить одну выдачу лицензий, контракты заключать факультативно на основе лицензий.
Сила государственной позиции, на наш взгляд, в данное время сводится к следующему: государство достаточно сильно не только в установлении отношении с недропользователями и подрядчиками, оно I сильно и в прекращении этих отношений. Выдача лицензий - это привлечение инвесторов и их отбор, выбор Правительством лучших условий из предложенных. Заключение контракта - диктовка Правительством своих условий уже отобранному инвестору. Прекращая отношения с инвестором. Правительство может:
1. Отозвать лицензию, признать ее недействительной, приостановить ее действие.
2. Расторгнуть контракт, признать его недействительным, приостановить его действие.
Таким образом, количество путей разрыва отношений с неугодными инвесторами удвоено по сравнению с контрактной, лицензионной и российской системами. Тем не менее, с позиции инвестора такая система - это неэкономия времени, усилий и средств. Уверен, что в обозримом будущем правовая демократизация коснется и углеводородного законодательства, и наша Республика отойдет от лицензионно-контрактности к... лицензионной системе.

Глава 2. Соглашения о разделе продукции.
81. Общие положения о договоре.
Заключение контрактов на условиях раздела продукции в Республике Казахстан весьма распространено. Правовое обоснование их наличия содержится в ст.ст. 25 и 42 Указов “О нефти” и “О недрах” соответственно. В перечне возможных видов контрактов перечисление начинается с них. Наша задача - выяснить характерные черты этого договора, обособив его, выяснить и охарактеризовать возможные и нужные пути развития нашего законодательства сравнительным анализом с соответствующим законодательством стран соседних государств, успешно раздел продукции применяющих.
Контракт о разделе продукции, впервые заключенный в Индонезии в 1966 году, заключается в следующем: нефтяная компания, осуществляя нефтяные операции за свой счет и риск, в случае обнаружения полезного ископаемого направляет часть продукции на возмещение собственный затрат (cost oil), оставшаяся часть (profit oil) подлежит разделу между сторонами на условиях соглашения .
Чтобы разобраться с сущностью подобных контрактов, конечно же, необходимо более точно его определить. За основу, более подробное определение, возьмем российскую трактовку. На территории Российской Федерации контракты на условиях раздела продукции играют не определяющую, как у нас, а совершенно особую роль. Именно контракт, а не лицензия, является в данном случае правоустанавливающим фактором. Именно поэтому в России давно зрела государственная потребность в специальном законодательстве - законодательстве о СРП. Путем долгих проб и споров был принят Госдумой 6 декабря и 19 декабря 1995 (по российским меркам сравнительно недавно) одобрен Советом Федерации | небольшой по объему Закон “О соглашениях о разделе продукции” (далее по тексту параграфа - Федеральный закон). В ходе законотворческой дискуссии высказывались интересные мнения “за”, не менее интересные мнения высказывались и против данного вида соглашений, специального законодательства о нем и его налоговой трактовки. Поскольку у нас до сих пор ни оживленных дискуссий, ни значимых научных трудов касательно production sharing contracts не велось и не имелось, попытаемся изучить российские и наиболее важные из них осветить в настоящем параграфе.
“Соглашение о разделе продукции (далее - соглашение) является договором, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности (далее инвестор) на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск. Соглашение определяет все необходимые условия, связанные с пользованием недрами, в том числе условия и порядок раздела произведенной продукции между сторонами соглашения в соответствии с положениями настоящего Федерального закона” (п.1 ст.2). Из данного определения видно, что:
1. соглашение (контракт) есть договор;
2. предметом этого договора являются исключительные права;
3. заключают его специальные субъекты;
4. договор является возмездным;
5. договор является срочным;

Постулат о договорном характере соглашений (контрактов) дает нам возможность апеллировать к гражданскому законодательству в случае неурегулированности некоторых вопросов, в том числе и вопросов о порядке раздела продукции (п.3.2 ст.1 Федерального закона; п.3 ст.4 Указа “О недрах”).
Т.е. в случае гражданско-правовой (договорной) природы отношений государства с инвестором и при неурегулировании этого вопроса законодательством о недропользовании, применяются нормы ГК и прочие нормы гражданского права.
Как по российскому, так и по казахстанскому законодательству предмет договора - права исключительные. Здесь имеются в виду исключительные права на проведение инвестором некоторых работ (операций по недропользованию), которые инвестор осуществляет за свой счет и риск.
Специальными субъектами являются стороны любого контракта по недропользованию. С одной стороны государство в лице центрального исполнительного органа и некоторых других, с другой -недропользователь (в России - обязательно к тому же предприниматель). Возмездность договора базируется на принципе платности недропользования, заключенном у нас в шестом пункте третьей статьи Указа “О недрах”; срочным договор делает то, что бессрочный характер у нас носит лишь добыча общераспространенных полезных ископаемых для собственных нужд.
Федеральный закон решает вопрос о лицензировании деятельности инвестора-консорциума. Это одно из самых неблагополучных мест в действующем законодательстве. По сути, сейчас законом лишь разрешено участие консорциумов в нефтегазовых и иных проектах, т.е. установлено, что недропользователем может быть консорциум (“простое товарищество юридических лиц”) - временное целевое добровольное равноправное (по S смыслу ст. 233 ГК) объединение нескольких компаний без образования юридического лица. Действующих же норм о консорциуме весьма мало и представить их можно лишь совокуплением нарезок из гражданского, налогового, законодательства о недропользовании и т.д. Правило такое: в случае участия консорциума, заключать контракт участникам объединения можно (и, вероятно, следует) через уполномоченного представителя;
подписывает контракт каждый участник консорциума. Лицензия в Республике Казахстан безусловно выдается самому консорциуму. В отличие от местной практики, исключительность российской лицензии требует более строгого подхода. Там ее тоже выдают как бы консорциуму, но на самом деле - одному уполномоченному остальными участнику с указанием в лицензии того, что именно этот участник действует от имени объединения. На первый взгляд, подход аналогичен казахстанскому, ведь некий “представитель” присутствует везде. Но разница тонка и существенна: в России интересы консорциума представляет уполномоченный участник консорциума, у нас - уполномоченное лицо. Этим “лицом” вполне может быть и третье. Подробнее всего структуры этого процесса раскрылись в налоговом законодательстве. Так, налоговый и бухгалтерский учет консорциум может вести двумя разными путями: через избранный орган либо через упомянутого представителя. Говоря о последнем, налоговое законодательство вводит очень интересное понятие оператора консорциума, понимая под ним компанию из числа участников консорциума либо другую компанию . Кстати, в операторе у нас принято видеть тоже своего рода рабочий орган, поэтому достаточно эти понятия не отграничены.
Другую трактовку контрактам на условии раздела продукции дает отмененный российский Указ Президента под названием “Вопросы Соглашений о разделе продукции при пользовании недрами” от 24 декабря |993 года №2285: соглашение о разделе продукции... является одной из форм договорных отношений государства с инвесторами - пользователями недр, которая предусматривает раздел добытого минерального сырья между договаривающимися сторонами, заменяющий взимание налогов, сборов, пошлин, в том числе таможенных, акцизов и других предусмотренных действующим законодательством обязательных платежей, за исключением налога на прибыль и платежей за право на пользование недрами, которые могут по согласованию сторон уплачиваться как в стоимостной, так и в натуральной форме”. В качестве существенных условий договора п.5 Указа косвенно определил его положения, устанавливающие порядок:
- определения части добытого минерального сырья, в том числе ее предельного уровня, которая передается в собственность инвестора для возмещения его затрат на производство;
- раздела между государством и инвестором добытого минерального сырья, за исключением платежей за право на пользование недрами и части добытого минерального сырья, передаваемой в собственность инвестору для возмещения его затрат на производство;
- передачи государству принадлежащей ему по условиям соглашения части минерального сырья;
- взимания налога на прибыль и платежей за право на пользование недрами.
Действующий федеральный закон считает существенными условия, касающиеся следующих сторон раздела продукции:
- определения общего объема произведенной продукции и ее стоимости;
- определения части произведенной продукции (в том числе ее предельного уровня), которая передается в собственность инвестора для возмещения его затрат на выполнение работ по соглашению (далее компенсационная продукция). При этом состав затрат, подлежащих возмещению инвестору за счет компенсационной продукции, определяется соглашением в соответствии с законодательством Российской Федерации;
- раздела между государством и инвестором прибыльной продукции, под которой понимается произведенная продукция за вычетом части этой продукции, используемой для уплаты платежей за пользование недрами в соответствии с положениями настоящего Федерального закона, и компенсационной продукции;
- передачи государству принадлежащей ему в соответствии с условиями соглашения части произведенной продукции или ее стоимостного эквивалента;
- получения инвестором произведенной продукции, принадлежащей ему в соответствии с условиями соглашения.
В Казахстане за отсутствием особого законодательства невозможно путем анализа закона установить подобное, несмотря на то, что контракты production sharing распространены и считаются Правительством наиболее предпочтительными .
Видно, что общий объем добытого полезного ископаемого как бы состоит из следующих частей, т.е. из его стоимости натурально или в соответствующем стоимостном выражении выделяется следующее (см. Диаграмму I):
Диаграмма 1.
Примерное долевое распределение общего объема продукции
16% 14%

Налоги и платежи Компенсационная продукция Государственная доля Доля инвестора
1. Налоги-платежи.
2. Продукция на покрытие производственных затрат (компенсационная продукция)
3. Государственная доля.
4. Доля инвестора.
Важно, что доля инвестора и доля государства по соглашениям высчитываются после вычета роялти и компенсационной продукции, т.е. за основу берется не первоначальный объем полученного, а объем, остающийся после таких вычетов. Т.е. если доли государства и инвестора дают в сумме сто процентов, это не означает, что роялти не платился и что инвестор не понес производственных затрат. Это означает лишь, что выделение четырех указанных долей при разделе продукции осуществляется в два этапа: платежи за пользование недрами - компенсация затрат и, как второй этап, раздел оставшегося между сторонами соглашения о РП. Поэтому в нашем случае (Диаграмма 1) долями государства и инвестора можно считать 66 и 33 процентов соответственно, а не 30 и 16.
На вопрос, в чем же заключается действительная “предпочтительность такой системы, мы попытаемся ответить ниже. Сейчас же надо доразобраться с определением контракта и перейти к его юридической сущности.
§ 2. Экономико-правовая сущность соглашений о разделе продукции.
Обратимся ко второму, ныне отмененному, российскому Определению СРП. “Раздел добытого минерального сырья, ... заменяющий взимание налогов ... и других обязательных платежей... ”. Вот на этом |следует сделать особый акцент. Обращаемся к ст. 94-1 нашего Налогового кодекса. Вторая из двух предусмотренных в ней моделей налоговых режимов для недропользователей посвящена именно контрактам о разделе продукции. Кроме государственной доли, по ней подлежит выплате подоходный налог с юридических лиц, налог на добавленную стоимость, бонусы, роялти, сбор за государственную регистрацию юридических лиц, сборы за право занятия отдельными видами деятельности, Получается, что (не принимая во внимание регистрационные и лицензионные сборы) недропользователь уплачивает налог на прибыль и плату за пользование недрами и не уплачивает налог на сверхприбыль (ст. 192 Налогового кодекса), акцизы, таможенные платежи... Поэтому особый характер СРП нужно связывать именно с предоставлением особого налогового режима.
Как уже упоминалось, контракт о разделе продукции - гражданско правовой договор, сделка. Условия в ней формулируют обе стороны. О равенстве этих сторон, конечно, говорить рано. Инвестор силен тем, что он может уйти с нашего углеводородно-сырьевого рынка со своими средствами, т.е. попросту не прийти сюда совсем. Когда же у государства есть выбор, условия диктует оно. Доли выплат устанавливаются сторонами, порядок выплат установлен Правительством в Постановлении 12 сентября 1997 года N 1329 “Об утверждении Порядка установления и выплаты роялти и доли Республики Казахстан в контрактах о разделе продукции в натуральной форме”, согласно п. 1 которого денежная форма выплаты роялти и доли Республики Казахстан в контрактах о разделе 1 продукции на основании дополнительного соглашения сторон, которое до 1 подписания должно пройти обязательные налоговую и правовую экспертизы, может быть заменена на натуральную форму выплаты, т.е. презюмируется денежная форма выплаты государственной доли, установленная в контракте. Доля эта является источником республиканского и местных бюджетов и поступает в доходы соответствующих бюджетов.
Носит ли действующая система льготный (преференциальный) характер? В некотором роде определенно носит. Здесь к настоящему времени сформировались две точки зрения. Первая заключается в следующем: это, несомненно, льготы, но временные. Некоторая вынужденная неизбежность начального периода. Логика противников заключается в неисключительном значении СРП. Если для одних месторождений условия раздела продукции вполне применимы и более чем удовлетворительны, для некоторых других Правительство может решить предпочтительными концессионный или сервисный контракт. Практически это означает дробление предпринимательских групп, стремящихся к осуществлению высокорентабельных инвестиционных проектов, произвольному (от слова “произвол”), ничем практически не обусловленному выделению среди них привилегированных, отделению и подтоплению второсортных. Привилегированность выразится именно в льготном налоговом режиме раздела продукции, второсортными многие инвестиционные компании сделает именно тяжесть и негибкость налогов production-sharing. Однако насколько оправданы подобные опасения? Такие ли это льготы? Некоторые исследователи считают, что привлечь иностранных инвесторов и удержать национальные капиталы можно лишь путем предоставления особого режима и что контракты на условиях раздела продукции. Особый режим в подобной ситуации может быть один v- режим наибольшего благоприятствования, т.е. когда вся масса I иностранных инвесторов уравнивается в правах между собой, а не с национальными инвесторами. На самом деле его нет. Раздел продукции - это не режим наибольшего благоприятствования, здесь действует обычное казахстанское инвестиционное законодательство - применяется национальный режим, вплоть до применения изъятий из него, как это имеет место в земельном праве и некоторых других. Это связано и с тем, что стабильностью положение иностранного инвестора отличается скорее в случае отсутствия специальных льгот, нежели в случае их наличия. Ведь льготы в пореформенный период становящихся на ноги стран так же легко отбираются, как и раздаются. А между тем именно эта привилегия могла привлечь инвестора; без нее проект может стать нерентабельным. Где же здесь стабильность?
На условиях СРП - наиболее стабильных условиях, о чем будет сказано среди достоинств таких соглашений - осуществляются наиболее крупные инвестиционные проекты. Поэтому массы, связывая это с крупномасштабной выкачкой минеральных ресурсов, вникая краем левого уха в смысл слова “раздел” и осознавая, что на невыгодное для себя дело иностранный инвестор не примчится участвовать в конкурсах инвестиционных программ, считают это “разграблением” Родины, несохранением нефти и газа для будущих поколений. Это не так. Раздел продукции - практически обычный контракт на недропользование, подогнанный условиями под возможную крупномасштабность и долгосрочность.
Перед инвесторами в нефтяной сектор Казахстана на настоящем этапе стоят две основные проблемы. Первая, важная и уже отчасти скрытая, - это нестабильный налоговый режим (начинается разработку месторождения, проходит два года, налоги повышаются, и проект, прежде бывший рентабельным, вдруг перестает быть таковым). Вторая проблема -негибкое налогообложение, очень высокий уровень налогов в секторе поиска, разведки и добычи минерального сырья. СРП - это контракт между государством и инвестором; он рассчитан не на определенный вид работ, а I на разработку определенного месторождения. Все условия контракта устанавливаются, исходя из состояния, показаний и характеристик этого месторождения. Контракт заключается на определенный срок. В нем прописываются права и обязанности обоих сторон, как инвестора, так и государства. В рамках соглашения устанавливается простой и гибкий режим налогообложения, при котором значительная часть налогов заменяется единым - разделом продукции между государством и инвестором, выделом соответствующих долей. Сначала инвестор уплачивает платежи за право пользования недрами (роялти и бонусы). Платежи немалые. Согласно действующему законодательству, по нефти это процентов пятнадцать от объема добычи. После этого инвестор компенсирует свои затраты, опять же из объема добытого. Затем из оставшейся части инвестор делится продукцией с государством по соответствующей гибкой шкале, которая зависит от показателя рентабельности проекта: чем более рентабелен проект, тем большая доля отходит государству. Инвестору это выгодно, потому что увеличивается масса продукции, увеличивается масса дохода. После того как произошел раздел продукции, инвестор со своей части еще уплачивает налог на прибыль по общей ставке на дату заключения соглашения. Кстати, “делится с государством” - не совсем точно. Вернее будет сказано, просто происходит раздел (его субъекты: инвестор - пользователь недр, “подрядчик”; государство - собственник общей массы добытой минеральной продукции до момента раздела).
Таким образом, принято последовательно выделять следующие стадии работ в ходе исполнения контракта на условиях раздела продукции:
- Уплата положенных налогов и специальных платежей недропользователей (это включает в себя роялти и бонусы - подписной, коммерческого обнаружения и добычи).
- Компенсация затрат инвестора (суммы кредитов, полученных для ведения работ на месторождении, и другие расходы).
- Раздел продукции согласно шкале рентабельности проекта, установленной по соглашению сторон; градация шкалы процентная: например, при уровне рентабельности в 17 процентов доля инвестора составляет половину объема добытого, остающегося после вычетов роялти и компенсации затрат.
- Выплата налога с прибыли согласно объему добытого (подоходного налога с юридических лиц с учетом удерживаемого у источника выплаты подоходного налога и налога на чистый доход постоянного учреждения иностранного юридического лица; налога на добавленную стоимость согласно ст. 94-1 Налогового кодекса).
В современной практике принято часто говорить о чистых СРП, т.е. соглашениях (контрактах), по которым единственным взимаемым с недропользователя платежом и налогом является раздел продукции (в некоторых случаях под чистыми соглашениями о разделе продукции понимают также те, согласно которым взимается еще и налог на прибыль). Характеристики, отличающие различные национальные СРП от чистых, показывают, какие в данной стране в данных случаях взимаются роялти и бонусы. Сами чистые СРП у нас заключаться, конечно, не могут, поскольку механизм раздела еще полностью не проработан, шкала рентабильности еще недостаточно гибка и возможно это будет в лучшем чае через несколько десятков лет. В то же время понятие чистого раздела продукции подчас незаменимо в теории.
Преувеличить роль соглашений на условиях раздела продукции тоже не следует. Преувеличивать - в том смысле, что считать все это |унифицированным средством, способным лечить экономику от всего плохого, не нужно. Это приспособлено к нашим конкретным условиям. У Саудовской Аравии своя модель раздела продукции, у китайцев и у России своя, своя есть и у нас. Принимать ее за некую универсальную правовую константу смысла нет. Ведь если разобраться, можно спросить себя: существуют ли СРП как преобладающая форма контракта в США, Канаде, Норвегии, Великобритании, в других развитых странах, которые добывают ресурсы? Ответ один: нет. Там в норме существует лицензионная система, платятся налоги. Но там другие традиции государства, там совершенно другой опыт, позволяющий на основе лицензионной системы привлечь инвестора. А у нас? У нас этого мало, западный инвестор требует I большего, дополнительных и реальных гарантий в условиях политической, фискальной и нормативно-правовой нестабильности.
Особых льгот “некоторым инвесторам” СРП также не несут. Иногда бывают ситуации, когда раздел продукции бьёт по карману инвестора сильнее налогов, но и в этом случае для крупных проектов предпочтительнее он. Т.е. речь идет просто о стандартной для многих стран процедуре заключения соглашений, при которой в ходе переговоров стороны договариваются о “цене” уступки прав пользования участками недр, такой арендной платы, по которой государство было бы готово передать инвестору это право, а инвестор был бы согласен это право приобрести. Контракты по СРП обладают гораздо большей живучестью по сравнению с контрактами, реализующимися на основе действующей системы. Что происходит? Падают цены - снижается рентабельность проекта. Снижается рентабельность - изменяется пропорция раздела продукции. Больше начинает получать инвестор, меньше - государство. Это, собственно, касается самого налога по разделу. Потому что остальные налоги - на прибыль, платежи за право пользования недрами - инвестор все равно платит, они фиксированы - здесь никаких изменений. Да, при снижении рентабельности доход государства несколько уменьшается. Уменьшается и доход инвестора. Но производство продолжает оставаться рентабельным. Основная тонкость заключается в том, что каждое месторождение, “претендующее” на долгосрочные капиталовложения, уникально. И именно поэтому к каждому из них желательно применить свой режим разработки. Ведь есть же такое экономическое понятие, как рента. Если месторождение более богатое -надо эту ренту изымать, если бедное - то объем изъятия должен быть меньше. Ведь и сами контракты раздела продукции появились как путь решения тех проблем, которые не смогла решить предыдущая система.
Любые работы подразумевают срочность их осуществления. Работы по особым контрактам должны подразумевать особую срочность. В некоторых странах (в их числе Россия) особый срок для СРП законодательно установлен (для РФ20 лет на добычу, 5 - на разведку, с возможностью продления на такой же срок). Вряд ли это правильно; более правильным следует считать положения нашего закона. Как и размер доли раздела, сроки дифференцируются в зависимости от месторождения и условий инвестиционного проекта и не должен устанавливаться произвольно. По действующему законодательству, контракты и лицензии действуют “синхронно”, т.е. срок действия контракта колеблется в пределах срока действия лицензии. Это в наших условиях допустимо и даже рационально. Соглашения о разделе продукции нужны и в случаях, когда месторождение большей частью разработано (не применяяproduction sharing, можно с него вообще ничего больше не получить - так можно получить хоть что-то). У нас это еще не так актуально, но примером можно привести российское Самотлорское месторождение, которое, по последним оценкам, выработано уже на 90%(!) и на котором ракрываются скважины. Что остается применять? Раздел продукции.
§3. Правовая природа продакшн шеринга.
Что за договор production sharing? В состоянии ли мы на основании действующего законодательства перечислить права и обязанности сторон по этому договору или нужно прибегать к практике? Существует несколько основных позиций.
Позиция первая. Раздел продукции - это подряд. Сразу же скажу, что мнение это большей частью местное, казахстанское, в иных толкованиях неизвестное. “С правовой точки зрения контракт “продакшн шеринг” является разновидностью договора подряда” . Соответственно видятся две стороны этого договора - заказчик (Правительство Республики Казахстан) и подрядчик (недропользователь). Согласно ст. 338 ГК, по договору подряда подрядчик обязуется выполнить за свой риск определенную работу по заданию заказчика из его или своих материалов, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненную работу. Где же здесь подряд? Далее. “Предмет договора подряда состоит из двух элементов: выполнение работы и ее результат. Следовательно, предметом рассматриваемого договора является выполнение операций по разведке и добыче нефти. Подрядчик выполняет работы за свой счет и за свой риск. По контракту “продакшн шеринг” иностранная (или республиканская) нефтяная компания получает статус подрядчика, ответственного за выполнение нефтяных операций на эксклюзивной основе в определенном районе за свой счет и на свой риск, под контролем Правительства... ”. Основное, на наш взгляд, заблуждение, выделено курсивом. Да, определенные и довольно ёмкие в технологическом плане работы выполняются. Делается это не за риск Правительства, так что инвестор как бы и кредитует, и страхует государство. Раздел продукции, как и подряд - консенсуальный, взаимный и возмездный. Но...
Раздел продукции трудно считать подрядом, так как:
1. Это недостаточно полно отражает сущность продакшн шеринга, вернее, совсем не отражает: заключается она не столько в выполнении работы, сколько в предоставлении и использовании исключительных прав по пользованию недрами, а также в стабильности, выраженной в замене существующего налогового режима.
2. При договоре подряда результат работы полностью передается заказчику, а не распределяется между сторонами и уж тем более не идет на покрытие убытков по выполнению данной работы.
3. При подряде речь идет либо о создании индивидуально-определенного предмета, либо о выполнении конкретной работы. При разделе продукции речь идет о комплексе работ, о сложном технологическом процессе.
4. У подрядчика интересы сугубо материальны; он удовлетворяет запросы и интересы заказчика; собственный интерес выражается обычно в денежном вознаграждении; при разделе продукции интерес недропользователя выражается в части результата работ.
5. Подрядчик самостоятелен в выборе средств и способов достижения результата. В случае с СРП на нефтяную компанию могут накладываться различные серьезные ограничения (долевые ограничения в приобретении импортного оборудования, обязательства по трудоустройству казахстанцев и т.д.).
б. При договоре подряда если и осуществляется лицензируемая деятельность, то происходит это на основании генеральной лицензии. При СРП в случае заключения нового контракта нужно получить новую лицензию (новое месторождение - новая лицензия). Т.е. налицо крепчайшая связь с объектом - недрами, находящимися в государственной собственности.
Перечень нетрудно продолжить. Отчего же такое грубое заблуждение у разработчиков Указов “О нефти” и “О недрах”? Я полагаю, что всему причиной явился Указ “О нефти” со своей запутанной терминологией. В нем говорится: “подрядчик - означает недропользователя, заключившего с компетентным органом контракт в соответствии с настоящим указом”. Вышеупомянутые авторы перенесли это ненужное определение в сферу гражданско-правовую. Подрядчик - это именно недрополъзователъ после заключения нефтяного контракта. Именно после и именно нефтяного, т.к. в Указе “О недрах” на этот счет все красиво. Это не обозначает сторону договора подряда и отнесение нефтяных контрактов к договорам подряда. Это тем более ужасно, что в отсутствие столь необходимого на наш взгляд законодательства о продакшн шеринге, уже сейчас проявляется тенденция применять к нему именно нормы ГК о подряде. Это неверно и это не может быть правдой в силу приведенных выше аргументов. Поэтому сам термин “подрядчик” применительно к договору лучше не употреблять.
Позиция вторая. Раздел продукции - это концессия. Концессия представляет собой отдельный (самостоятельный) вид договора с недропользователями, очень непопулярный ныне. От раздела продукции его позицию в нашей Республике отличает хоть какое-то наличие правовых норм, призванных отношения по данному виду договора регулировать.
Правда, нормы эти к числу действующих не относятся: речь идет о Законе республики Казахстан “О концессиях в Республике Казахстан” от 23 декабря 1991 года, утратившем свою силу в соответствии с Законом РК “О признании утратившим силу Закона Республики Казахстан “О концессиях j в Республике Казахстан” от 8 апреля 1993 года. “Концессия - это разрешение иностранному юридическому или физическому лицу на осуществление определенного вида хозяйственной деятельности. Концессия предусматривает сдачу иностранному юридическому или физическому лицу - концессионеру - в аренду имущества, земли, природных ресурсов” - содержание первой статьи Закона. Разрешение подразумевается не простое, а договорное. Т.е. заключается концессионный договор, существенными условиями которого среди прочих являются (ст. 7 Закона):
• субъекты договора;
• объекты и цели концессии;
• границы, в пределах которых допускается предоставление концессии;
• состав и стоимость передаваемого в концессию государственного имущества;
• условия платежей, налоговых отчислений;
• таможенные условия;
• обязанности концессионера по передаче арендодателю новой информации по концессии, выявленной в процессе концессионной деятельности, включая результаты геолого-разведочных работ;
• порядок страхования;
• требования по охране окружающей среды;
■ условия сохранения и охраны памятников истории, культуры, природных ландшафтов, животного и растительного мира;
• сроки действия договора, порядок их корректировки, продления, прекращения;
• условия найма рабочей силы и условия труда;
порядок разрешения споров, ответственность сторон;
минимальный размер капитала, вкладываемого в дело;
финансовые гарантии сторон, юридические адреса и банковские реквизиты.
Подробные детальные условия, ориентированные именно на сферу недропользования. В этом отношении все виды контрактов с недропользователями - и сервисный контракт, и концессия, и раздел I продукции - похожи. Первое, приходящее в голову, отличие - концессия подразумевает сдачу в аренду участков недр иностранному - юридическому либо физическому - лицу. Раздел продукции, возможно, также теоретически во многом ориентирован на иностранного инвестора, но на практике практически абсолютным большинством подобных лицензий обладают инвесторы отечественные. Уже одно это ставит под сомнение правильность отнесения контрактов production sharing к концессионным договорам. Следующее важное отличие можно разглядеть в том, что при контрактах на условиях раздела продукции инвестор права собственности на эту продукцию ни в один из моментов своей деятельности не приобретает. Всё добытое остается в собственности государства и право собственности у инвестора возникает лишь на часть продукции после ее раздела. Это важно для изучения данного вопроса, так как при заключении концессионного соглашения продукты и доходы, полученные концессионером в ходе его хозяйственной деятельности согласно условиям концессии, являются “его полной собственностью” . Это является еще одной отличающей раздел продукции от подряда чертой - при подряде право собственности на продукт деятельности подрядчика возникает у заказчика не сразу, а с момента передачи вещи (принятия работы) . При концессии также происходит некий раздел продукции, заключающийся в отделении государственной доли от общей массы добытого минерального сырья. Вся остальная продукция уже задолго до этого принадлежит концессионеру (на праве собственности, как уже было сказано). При разделе продукции среди общего объема добычи существует наряду с государственной долей и доля инвестора, также подлежащая “выделению” (право собственности государства на продукцию несколько условно, поскольку находится она во владении инвестора; до раздела государство не может распоряжаться своей собственностью даже в счет своей доли, за исключением “револьверного” раздела в случае переноса затрат). Концессия предусматривает многопрофильную хозяйственную деятельность инвестора, практически могущую попасть под любой вид лицензии, выдаваемый Правительством. Контракты на условиях раздела продукции заключаются с ориентиром на добычу полезных ископаемых, даже если работы начинаются с разведки. В отношении других видов лицензии раздел продукции не имеет смысла по определению. Поскольку при концессионных соглашениях распределение всей продукции напрямую зависит от концессионера, государство может потребовать от него представления базисных условий такой реализации в качестве своего рода гарантии (для возможности в случае чего концессию расторгнуть). При контрактах production sharing в процесс реализации/переработки выделенной (в том числе и в натуральном виде) доли инвестора государство уже не вмешивается. Наконец, при концессии (тоже одно из важнейших отличий) инвестор выплачивает рентные платежи. При разделе продукции эти платежи учитываются при определении размера государственной доли, т.е., по сути, заменяются ею (см. Таблицу 2).
Таблица 2. Основные отличия раздела продукции от концессии.....