Роль и место обеспечения обязательств в гражданском обороте

Содержание
Глава 1. Ипотечное правоотношение
1.1 .Роль и место обеспечения обязательств в гражданском обороте………..…..
1.2. Понятие залогового правоотношения………………………………..……….
1.3. Ипотечный договор……………………………………………………………
1.4. Прекращение действия ипотечного договора.....................................................

Глава 2. Система ипотечного кредитования в РК
2.1. Идея внедрения системы и предпосылки для реализации…………………..
2.2. Создание Комитета ипотечного кредитования и схема его работы……..….
2.3. Процесс рефинансирования и взаимоотношения
между участниками рынка………………………………………………………….
2.4. Вторичный рынок и механизм заимствования……………………..…………

Глава 3. Виды ипотеки
3.1. Ипотека движимого имущества………………………………………………..
3 2. Ипотека недвижимого имущества……………………………………………..
Институт залога имеет давнюю и богатую историю. Этот институт по-лучил развитие почти во всех странах мира. Наша, казахстанская история права также с ним знакома не одно десятилетие.
Хотя необходимо отметить, что залог в условиях государственного правового регулирования экономической деятельности применялся очень редко.
Началом изменения в позитивную сторону стали реформы в экономике 80 начала 90 годов.
Получение Казахстаном независимости и выбор пути рыночных преобразований экономики предопределили развитие залоговых правоотношений в имущественном обороте.
С принятием Общей части ГК РК от 27 декабря 1994 года в регулиро-вании института залога произошли существенные изменения, в том числе наметились различия в регулировании этого института по сравнению с зако-нодательством стран СНГ.
В цивилистической науке долгое время ведется спор о том, относится залог к числу институтов вещного или обязательственного права.
Залог не является вещным правом с неизменным и определенным на-бором и объемом правомочий, каким является, например, право собственно-сти или право хозяйственного ведения, уже потому, что существующая в ка-захстанском праве конструкция залога, довольно широка, она включает в се¬бя и такой вид залога, который нельзя охарактеризовать как обладающий вещным правом залог товаров в обороте.
Спор о вещно-правовом или обязательственно-правовом характере за-лога должен быть решен в форме признания двойственной природы залога: залог порождает два вида отношений - между залогодателем и залогодержа-телем и между залогодержателем и вещью, т.е. с одной стороны, залог- спо-соб обеспечения обязательства должника путем установления относительной правовой связи с кредитором, а с другой - непосредственная правовая связь залогодержателя и вещи. Поэтому залог можно охарактеризовать как вещный способ обеспечения обязательства. В соответствии со статьей 379 ГК РК из договора могут возникнуть обязательственное, вещное, авторское и иное правоотношение.
Залогом залоговым правом признается право на чужую вещь, принад-лежащее кредитору в обеспечение его прав требования по обязательству и состоящее в возможности исключительного удовлетворения из стоимости (ценности) вещи.
В ГК РК проводится классификация видов залога по двум основным критериям по объему правомочий сторон договора о залоге и по характеру имущества, используемого в качестве предмета залога.
По объему правомочий сторон договора о залоге залог делится на за-клад и ипотеку. Предметом исследования данной научно-исследовательской работы является ипотека.
В ГК РК содержится статья, посвященная видам залога (ст.ЗОЗ) которая кардинально меняет классическое понятие ипотеки: "Ипотека-вид залога, при котором заложенное имущество остается во владении и пользовании залого¬дателя или третьих лиц.
Предметом ипотеки могут быть предприятия, здания, сооружения, квартиры в многоквартирном доме, транспортные средства, космические объекты, товары в обороте и другое не изъятое из оборота имущество.
Отдельные плоды могут быть предметом ипотеки только при условии, если они не становятся с момента отделения объектом прав третьих лиц.
Таким образом, единственным классифицирующим признаком ипотеки по казахстанскому законодательству является субъект, у которого заложен-ное имущество находится на праве владения и пользования (залогодатель или третьи лица).
Исходя из легального понимания ипотеки в РК под это понятие подпа-дает и залог движимого имущества, которое остается во владении и пользо-вании залогодателя или третьего лица.

Глава 1. Ипотечное правоотношение
1.1. Роль и место обеспечения обязательств в
гражданском обороте
Основные правила обязательственных отношений были выработаны в Древнем Риме. Для кредиторов всегда было особенно важно быть уверен-ным, что действительно исправно и вовремя исполнят обещанную престацию (престация - действие, которое должен был предпринять должник на основа-нии требования кредитора, т. е. дать нечто кредитору, что-нибудь сделать для него или, напротив, не сделать, воздержатся от чего-либо или претерпеть что-либо). Общий способ обеспечения обязательств путем санкций или пу¬тем исков предусмотренных как средства защиты кредиторов при каждом отдельном обязательстве, мог представлять известные трудности для креди¬торов, особенно в отношении времени исполнения должной престации и в отношении способности должника выполнить эту престацию. Для устране¬ния этих трудностей и обеспечения интенсивности оборота в римском праве появились многочисленные установления, служащие кредиторам, помимо защиты требований путем исков, для получения должника или какого-либо другого лица особых гарантий того, что они исправно и вовремя выполнят свои обязательства.
Специальные гарантии полученные со стороны должника или другого лица, служащие кредиторам для обеспечения того, что исправно и вовремя будут исполнены обещанные престации, состояли или в предоставлении ка-кой-либо вещи кредитору (реальное обеспечение), или в обеспечении креди-торов со стороны третьих лиц, или в персональном обеспечении кредитора со стороны должника./15, с.39/
Обратимся к анализу реального обеспечения кредитора со стороны должника.
По мере расширения круга участников имущественных отношений в Древнем Риме должнику все труднее становилось получить кредит, основан-ный на личном доверии. Определяющим условием для предоставления кре-дита стала ценность имущества, которая могла бы служить обеспечением кредитора от неисполнения обязательств со стороны должника.
Договоры о залоге являлись наиболее частым случаем обеспечения кредитора. Было выработано несколько форм вещных обеспечений, которые стали фундаментом для последующего института залога.
Первоначальной формой залога была сделка "фидуция" (верность сво-ему слову). Сущность ее заключалась в том, что "должник передавал в обеспечение долга вещь на праве собственности с оговоркой, что в случае удов¬летворения по обязательству, обеспеченному залогом, заложенная вещь должна быть передана обратно в собственность должника"/16, с. 239/. При установлении ипотеки залогодатель имел право пользоваться вещью с целью извлечения выгоды, также отчуждать заложенное имущество, что не прекращало ипотеки, т.е., право следовало за вещью.
Кредитор получал в случае неудовлетворении по обязательству право истребовать предмет залога у кого бы он к тому времени ни оказался, про-дать его и из вырученной суммы покрыть свое требование.
Продажа заложенной вещи была обязательным способом реализации права залогодержателя (кредитора). Постепенно это правило распространя-лось на все виды имущества, в результате чего предметом залога могла стать только та вещь, которую можно было оценить и реализовать на рынке, или право требования на материальные блага, имеющие оценку.
В классическом и постклассическом праве из народных источников был воспринят обычай, особенно это, практиковалось в связи с договором купли-продажи, чтобы одна сторона предоставляла другую какую-либо вещь или небольшую сумму денег как знак того, что договор действительно за¬ключен: nam quod arrae nomine datur argumentum est emptionis et venditionis contractae. Предоставленная вещь или сумма денег называлась задатком (агга). Предоставление задатка в этом случае имело подтверждающее (кон-фиративное) значение (arra confirmatoria).
Несколько позднее задаток получил другое значение. Он стал агга рое-nitentialis. При нем сторона, предоставившая задаток, имела право отказаться от договора оставляя задаток. В это время развилось и коррелятивное право контрагента, принявшего задаток, отказаться от договора, если он возвратит двойную стоимость принятого задатка. В связи с фактом, что задаток больше не был слишком мал, его выдача или принятие служили не только как зара¬нее определенный штраф за неисполнение договора, но и как средство обес¬печения того, что договор действительно будет выполнен, задаток причислялся к сумме причитающегося платежа.
Обеспечение кредиторов со стороны третьих лиц - есть принятие на се-бя третьим лицом ответственности за неисполнение обязательства (наряду с должником). Поручительство возникает в силу простого соглашения и может выражаться в двух формах. После возникновения обязательства из договора третье лицо (поручитель) по соглашению с кредитором брал на себя бремя погашения долга в случае неплатежеспособности должника. Другая форма состояла в поручении третьего лица будущему кредитору с принятием на се¬бя поручителем ответственности за своевременное погашение долга.
Персональное обеспечение кредитора со стороны должника в Римском праве представляло собой штрафную сумму, выплачиваемую должником кредитору при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства. При этом возможны следующие ситуации: должник уплачивает штраф и остается обязанным по договору, кредитор выбирает одно из двух: штрафную сумму либо исполнение обязательства; должник уплативший неустойку (штраф), освобождается от обязательства из договора.
Перечисленные основные правила римского права оказали значитель-ное влияние на формирование западно-европейского и советского обеспечи-тельного права.
К одному из важных памятников древнерусского права, где впервые упоминается о таком способе обеспечения обязательств, как залог, относится Псковская Судная Грамота.
Известный российский правовед конца 19 века начала 20 века А. С. Звоницкий в своей работе "О залоге по русскому праву", анализируя положения Грамоты: "Давать в ссуду деньги без заклада и без записи можно только до рубля...", - сделал вывод, что эта норма: "... имеет великое значение... она раскрывает нам генезис залога. В ее запрещении давать больше рубля в заем без заклада отразился тот исторический процесс, которым институт за¬лога был вызван к жизни"./17, с.243/
Положения Банкротского устава послужили основой для дальнейшего развития российского законодательства о залоге недвижимости. В отноше-нии движимого имущества действовало правило, в соответствии с которым заложенная вещь могла остаться за кредитором, если должник не потребует ее продажи.
Известный русский цивилист Д. И. Мейер 19 века, анализируя сущест-во и способы обеспечения договора отмечает "договор, как известно устанав¬ливает право на чужое действие. Но совершение действия зависит от воли лица обязанного: нет возможности принудить должника к совершению дей¬ствия, составляющего предмет договора; да и принуждение само по себе -действие противозаконное; так что осуществление права по договору, как и всякого обязательственного права, зависит не только от воли субъекта права, а также и от должника. Конечно, есть средства вознаградить верителя за несовершение действия со стороны лица обязанного, но это вознаграждение за неисполнение действия не то, что само действие. Таким образом, некоторая непрочность присуща каждому обязательственному праву"./21, с. 48/
"Обязательство в случае неисправности должника распространяется на других лиц: заключается договор, по которому А обязывается совершением известного действия в пользу В, а в случае неисправности А другое лицо, например, С, обязывается совершить это действие. Такого рода обеспечение дает поручительство. Обеспечение представляется именно в том, что если должник окажется неисправным, то, быть может, окажется исправным дру-гое лицо или оно побудит должника к исправности. И быть может уже сооб-ражение, что в случае неисправности взыскание падет на поручителя, послу-жит для должника побуждением к исправности его обязательство все- таки не прекратиться, а еще и у силится "1. Другим и словами, Д. И. Мейер делает вывод, что поручительство дает обязательственному праву твердости, неже-ли неустойка, расширяя круг лиц, обязанных по договору.
Дача задатка или аванса: " Уже при самом заключении договора долж-ник начинает его исполнение, что именно и составляет задаток.
Следовательно история способов обеспечения обязательств уходит своими корнями в глубокую древность. Их развитие осуществляется одно-временно с развитием хозяйственно-экономических отношений.
Каждое обязательство основывается на вере кредитора в будущее ис-полнение должником действия, необходимого для удовлетворения интереса кредитора. Поэтому в русском гражданском праве кредитор в обязательстве традиционно именуется "веритель". Вера любого кредитора опирается в пер¬вую очередь на убежденность в том, что, вступая в обязательство, он вступа¬ет в правоотношение, вследствие чего его права становятся обеспеченными принудительной силой государства. Действительно, надлежащее исполнение гражданско-правовых обязанностей обеспечиваются мерами гражданско-правового принуждения в виде либо мер ответственности, либо защиты.
Вместе с тем практика экономического оборота показывала и показы-вает, что применение государственно-принудительных мер воздействия и иных правовых средств, предназначенных для защиты интересов любого управомоченного лица, во многих случаях недостаточно для удовлетворения имущественных интересов кредитора, права которого были нарушены неис-полнением или ненадлежащем исполнением обязательства должником. Так, решение суда о принудительном взыскании долга может оказаться неиспол-нимым ввиду отсутствия у должника какого-либо имущества. Вследствие этого в механизме гражданско-правового регулирования используются пра-вовые средства, конструкции которых создавались в различных правовых системах специально для обеспечения исполнения обязательств. Нормы гра-жданского законодательства, закрепляющие эти конструкции, по общему правилу объединяются в специальном институте обеспечения исполнения обязательств. В действующем гражданском законодательстве подобный ин-ститут закреплен в нормах гл. 23 ГК (ст. 329-381).
В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК к специальным способам обеспечения исполнения обязательств относятся неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток и другие способы, предусмотренные законом или договором.
Суть специальных способов обеспечения исполнения обязательств можно объяснить следующим образом. Кредитор, вступая в обязательства и предоставляя имущество должнику, тем самым кредитует должника. Но кре-дитор может заключить с должником или с третьим лицом соглашение о том, чтобы ему был предоставлен дополнительно, сверх гарантий, выданных должником, кредит - личный или реальный. Подобный кредит может быть предоставлен в силу предписания закона при наступлении юридических фак-тов, указанных в нем.
Если сущность правового средства, обеспечивающего исполнения обя-зательства, состоит в том, что наряду с должником личную ответственность за его долг принимает на себя какое-то третье лицо, то имеет место личный кредит. Если же сущность правового средства, обеспечивающего исполнения обязательства, состоит в выделении из имущества известного лица отдельного объекта, из ценности которого может быть предоставлено удовлетворение кредитору в случае неисполнения должником обязательства, то имеет место реальный кредит.
Такие способы обеспечения исполнения обязательств, как поручитель-ство и банковская гарантия, являются формами личного кредита, ибо при их установлении кредитор руководствуется принципом: верю не только лично-сти должника, но и личности поручителя (гаранта). В сою очередь, задаток, залог, удержание, как способы обеспечения обязательств, представляют со-бой формы реального кредита, ибо при их установлении кредитор руково-дствуется принципом: верю не личности должника, а имуществу.
Сущность обеспечения исполнения обязательства может состоять в ус-тановлении помимо общей санкции за неисполнение или ненадлежащее ис-полнение обязательства - возмещение убытков (ст.392 ГК) - также и допол-нительной санкции за эти же нарушения - неустойки. В этих случаях нет до-полнительного кредита (ни личного, ни реального), а имеет место предполо-жение, что должник, связанный угрозой строго определенной имуществен-ной невыгоды, будет стараться исполнить обязательство надлежащем обра-зом. К другим способам обеспечения обязательств можно отнести так назы-ваемые меры оперативного воздействия. Категория мер оперативного воз-действия является результатом научной классификации правоохранительных мер, закреплённых в законодательстве. Но именно потому, что меры опера-тивного воздействия - это реально закреплённые в действующем законода-тельстве правовые конструкции, обладающие только им присущими призна-ками, их можно отнести к иным предусмотренным законом способам обеспе-чения исполнения обязательств. Так же законодательство ряда стран допус-кает такой способ обеспечения исполнения обязательств, как гарантийная передача права собственности, при которой право собственности на опреде-лённые вещи временно передаётся кредитору в обеспечение погашения дол-га, а при надлежащем исполнении обязательства по возврату долга право собственности на вещи возвращается должнику.. Весьма часто в договорной практике в качестве средства обеспечения исполнения обязательств исполь-зуется так называемый договор репо - сделка купли-продажи ценных бумаг, содержащая обязательство продавца выкупить их обратно в определённый срок и по зафиксированной цене.
Так же к установленным договорам способам обеспечения исполнения обязательств согласно п.1 ст.329 ГК можно отнести сделки, совершённые под отлагательным условием.
И, наконец, к иным способам можно отнести аккредитив банка в счет поставки товара по договору импорта товаров.
Таким образом, мы видим, что историческое развитие претерпевало ряд существенных изменений, однако, некоторые способы и поныне имеют права существование, более детальное их рассмотрение продолжим дальше.
Исполнению обязательств способствуют специальные меры, именуе-мые способами обеспечения исполнения обязательств. Они состоят в возложении на должника дополнительных обременении на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, либо в привлечении к испол¬нению обязательства наряду с должником третьих лиц. Это происходит, на¬пример, при поручительстве, либо в резервировании имущества, за счет ко¬торого может быть достигнуто исполнение обязательства (задаток, залог), либо в выдаче обязательства уполномоченными на то органами по оплате оп¬ределенной денежной суммы (банковская гарантия).
Под способами обеспечения исполнения обязательств подразумеваются специальные меры, которые в достаточной степени гарантируют исполнение основного обязательства и стимулируют должника к надлежащему поведе¬нию.
Способы, стимулирующие надлежащее исполнение сторонами возло-женных на них обязательств, определяются законодательством или устанав-ливаются соглашением сторон.
Избранный сторонами способ обеспечения исполнения обязательства должен быть письменно зафиксирован, либо в самом обязательстве, на обес¬печение которого он направлен, либо в дополнительном (или специальном) соглашении. Все способы обеспечения носят обязательственно-правовой характер и имеют своей целью содействие исполнению обязательства, оказавшегося ос¬нованием их установления. Но средства достижения цели надлежащего ис¬полнения основного обязательства различны. В некоторых ситуациях жела¬ние избежать ответственности (уплаты штрафных санкций) стимулируют должника к надлежащему исполнению основного обязательства, в других опасность лишиться имущества (залог, удержание), даже если это и не со¬провождается какими-то дополнительными обременениями, побуждает должника к тому же.
Как выглядят в гражданском законодательстве отдельные способы обеспечения обязательств и каким образом происходит их регулирование на сегодняшний момент, есть ли спорные нюансы?
Неустойка (штраф, пеня) - определенная законом или договором де-нежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неис-полнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в слу-чае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки, кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.1
Широкое применение неустойки в целях обеспечения договорных обя¬зательств объясняется, прежде всего, тем, что она представляет собой удоб¬ное средство упрощенной компенсации потерь кредитора, вызванных неис¬полнением или ненадлежащем исполнением должником своих обязательств. В этом смысле неустойке присуще следующие черты: предопределенность размера ответственности за нарушение обязательства, о котором стороны знают уже на момент заключения договора; возможность взыскания неустой¬ки за сам факт нарушения обязательства, когда отсутствует необходимость доказывать наличие убытков, причиненным таким нарушением; возможность для сторон по своему усмотрению формулировать условия договора о неус¬тойке (за исключением законной неустойки), в том числе в части ее размера, соотношение с убытками, порядка исчисления, тем самым, приспосабливая ее к конкретным взаимоотношениям сторон усиливая целенаправленное воз¬действие.
Порядок исчисления денежной суммы, составляющей неустойку, мо-жет быть различным: в виде процентов от суммы договора или его неиспол-ненной части; в кратном отношении к сумме неисполненного или ненадле-жащее исполненного обязательства; в твердой сумме, выраженной в денеж-ных единицах.
В законодательстве традиционно в качестве разновидностей неустойки применяются штрафы и пени. Если в отношении штрафов трудно выделить какие-либо особенные характерные черты, то специфические признаки неус-тойки в виде пени довольно очевидны. Они заключаются в том, что пеня ус-танавливается на случай просрочки исполнения обязательства, то есть она призвана обеспечить лишь своевременное представление исполнения обяза-тельства. Пеня, как правило, определяется в процентах по отношению к сум-ме обязательства, не исполненного в установленный срок; пеня представляет собой длящуюся неустойку, которая взыскивается за каждый последующий период (например, за каждый день) просрочки не исполненного в срок обяза¬тельства.
В судебной практике обычно различают так называемую договорную и законную неустойку. Договорная неустойка устанавливается по соглашению сторон и, естественно, ее размер, порядок исчисления, условия применения определяется исключительно по их усмотрению. Гражданский кодекс же ус¬танавливает требования к форме такого соглашения сторон о неустойке (ст. 331). Эти требования более жесткие по сравнению с обычно предъявляемыми к форме сделок требованиями: соглашения о неустойке должно быть совер¬шено в письменной форме независимо от формы основного обязательства, которое может возникнуть и из устной сделки. В противном случае несоблю¬дение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустой¬ке.
Что касается законной неустойки, то она применяется независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон (ст.332 ГК). Правда, судьба и сфера применения законной неустойки во многом за-висят от того, в какой правовой норме она содержится. Если неустойка пре-дусмотрена императивной нормой, она подлежит безусловному применению. В случаях, когда положение о неустойке содержится в диспозитивной норме, она применяется лишь постольку, поскольку стороны своим соглашением не предусмотрели иной размер неустойки. На сегодняшний момент неустойка в виде пени может быть приравнена Банковской ставкой рефинансирования.
В отношении законной неустойки в Гражданском кодексе преду-смотрено правило, согласно которому ее размер может быть изменен согла-шением сторон лишь в сторону увеличения, если это не запрещено законом (п.2 ст.332).
Правом уменьшения неустойки наделен только суд, который может воспользоваться этим правом в тех случаях, когда подлежащая уплате неус-тойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства (ст. 333 ГК). Данное положение корреспондирует нормам процессуального законода¬тельства. Например, при принятии решения по спору арбитражный суд впра¬ве уменьшить в исключительных случаях размер неустойки (штрафа, пени), подлежащий взысканию по иску организации или гражданина предпринима¬теля со стороны, нарушившей обязательство.
В случае взыскания неустойки естественно возникает вопрос: вправе ли кредитор наряду с взысканием неустойки требовать также возмещения убытков? Ответ на этот вопрос зависит от вида неустойки, предусмотренной законом или договором. В зависимости от возможности сочетания неустойки с возмещением убытков, закон различает четыре вида неустойки, зачетную, штрафную, исключительную и альтернативную (ст. 394 ГК). Зачетная неус-тойка позволяет кредитору помимо неустойки требовать возмещения убыт-ков в части, не покрытой неустойкой, то есть с зачетом неустойки. Неустойка считается зачетной во всех случаях, если законом или договором не преду-смотрено иное, и является наиболее часто употребляемым видом неустойки. При штрафной неустойке кредитор вправе требовать возмещения в полном объеме причиненных убытков и, сверх того, уплаты неустойки. Это наиболее строгий вид неустойки, используемый за наиболее грубые и значительные нарушения обязательств, например, при некачественной поставке продукции и товаров массового потребления. Исключительная неустойка, в отличие от штрафной, устраняет право на взыскание убытков. Такая неустойка взыски-вается, в частности, с органов транспорта и связи за нарушение обязательств по доставке грузов или корреспонденции. Наконец, альтернативная неустой-ка предусматривает право потерпевшей стороны взыскать либо неустойку, либо убытки.
По отдельным видам обязательств и по обязательствам, связанным с определенными родами деятельности, законом может быть ограничено право на полное возмещение убытков (ограниченная ответственность). В настоящее время ограниченную ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства несут, в частности, органы связи и транспорта. В случаях ограниченной ответственности убытки, подлежащие возмещению в части, не покрытой неустойкой, либо сверх нее, либо вместо нее, могут быть взысканы до пределов, установленных таким ограничением ( 2 ст. 394 ГК).
Поручительство - традиционный способ обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств, существо которого заключается в том, что поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за ис-полнение последним его обязательства полностью или в части (ст. 361 ПС). Тем самым поручительство увеличивает для кредитора вероятность исполне¬ния обязательства, поскольку в случае его нарушения должником кредитор может предъявить свои требования поручителю.
Новый Гражданский кодекс РК допускает возможность заключения договора поручительства для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем./26, с.230/ Это нововведение имеет практическое значение, т.к. в ряде случаев кредитор соглашается заключить основную сделку только под уже существующее обеспечение. Так, например, одним из условий кредитно-го договора, как правило, является условие о способе обеспечения возврата кредита.
В свою очередь, в силу того, что договор поручительства является зависимым от основного договора, поручитель при заключении договора, призванного обеспечить еще не возникшее обязательство, уверен в том, что, если основная сделка не состоится, то и договор поручительства будет яв-ляться недействительным. Действует принцип: договор поручительства сле-дует судьбе основного договора.
Каковы же пределы и порядок наступления ответственности поручи-теля возможно ли избежать осложнений и проблем в этом вопросе?
При уяснении этого момента обратимся вновь к ранее действующему гражданскому законодательству. Основы гражданского законодательства (ст. 68) предусматривали, что поручитель несет дополнительную (субсидиарную) ответственность. Это означало, что при неисполнении своих обязательств по основному договору должником, кредитор сначала мог обратиться за испол¬нением к этому должнику, и лишь в случае недостаточности у него денежных средств - к поручителю./27, с. 357/
В настоящее время ситуация координально изменилась. Статья 363 ГК РК устанавливает, что при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно. Практически это означает, что кредитор вправе требовать исполнения обязательств по договору как от должника и поручителя совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга.
Правда законом и соглашением сторон по договору поручительства может быть предусмотрена дополнительная (субсидиарная) ответственность поручителя.
В целом, говоря о правовом регулировании отношений, вытекающих из договора поручительства, необходимо отметить тот факт, что законода¬тель пошел по пути предоставления сторонам возможности своим соглаше¬нием изменять предписания норм, содержащихся в Гражданском кодексе РК. Это, в частности, относится и к норме, устанавливающей объем ответствен¬ности поручителя. Четкое определение этого объема в тексте нормативного акта сделано впервые. Статья 363 ГК РК говорит о том, что поручитель отве¬чает перед кредитором в том же объеме, что и должник.
Как уже отмечалось выше, поручитель, отвечает за исполнением должником своего обязательства полностью или в части. На практике частичная ответственность поручителя заключается в том, что он может огово¬рить в тексте договора свое обязательство по возврату только основного дол¬га без учета неустойки или убытков возникших по причине неисполнения должником основного обязательства.
Возможен и другой вариант, когда в договоре заранее предусматри¬вается ограничение объема ответственности поручителя конкретной суммой, вне зависимости от реальной суммы задолженности, которая может возник¬нуть у должника перед кредитором в случае неисполнения или ненадлежаще¬го исполнения обязательства.
При исполнении поручителем обязательств должника по основному договору, к нему переходят права кредитора по этому договору в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требования кредитора. При этом креди¬тор обязан вручить ему документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование. Особо необходимо остановиться на вопросе об основаниях прекращения поручительства. По этому вопросу новый ГК РК также предусмотрел ряд нововведений. Первым осно¬ванием прекращения поручительства является прекращение обеспеченного им обязательства. Это основание обусловлено, как уже отмечалось, зависимым, дополнительным характером поручительства. Поручительство прекра¬щается также при переводе на другое лицо долга по основному обязательст¬ву, если поручитель не дал кредитору согласие отвечать за исполнение обяза¬тельства новым должником. И это логично. Ведь при подписании договора поручитель брал на себя обязательства по исполнению основного договора конкретным должником, финансовое состояние и возможности которого на¬верняка были известны поручителю. Поручительство прекращается и в слу¬чае отказа кредитора принять надлежащее исполнение обязательства со сто¬роны должника. Оно прекращается и по истечению указанного в договоре срока, на который было выдано. При отсутствии в договоре такого срока по-ручительство прекращается, если кредитор не предъявил иск к поручителю в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручи-тельством обязательства, когда такой срок указан. Если срок исполнения ос-новного обязательства не указан и не может быть определен, либо определен моментом востребования, поручительство прекращается в случае непредъяв-ления кредитором иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства. Следует добавить, что вышеуказанное основание прекращения поручительства существенно улучшило положение кредитора. По ранее действующим нормам поручительство считалось прекращенным, если в течение трех месяцев срока кредитор не предъявил иск к поручителю.

1.2.Понятие залогового правоотношения
Залог является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных законодательством. В гражданском праве под спо¬собами обеспечения исполнения обязательств понимается предусмотренная законодательством или договором (п.1 ст. 292 ГК РК) специальные меры имущественного характера, стимулирующие надлежащее исполнение обяза¬тельств должником путем установления дополнительных мер защиты для удовлетворения требований кредиторов. /28, с. 148/
Залог наравне с неустойкой, удержанием имущества должника, поручительством, гарантией, задатком и иными способами могут использоваться для обеспечения любого обязательства: кредитного договора, договора арен¬ды и т.д.
На практике залог традиционно наиболее часто используется для обеспечения возврата денежных займов (кредитов), предоставляемых банками юридическим лицам и гражданам, хотя нет никаких запрещений для обеспечения залогом исполнения иных гражданско-правовых обязательств. Единст¬венным, необходимым условием для обеспечения залогом какого-либо обя¬зательства является возможность выражения обеспечиваемого обязательства в денежной сумме. Это требование вытекает из сущности залога, содержа¬щейся в его определении как права на удовлетворение требований кредитора по обеспечиваемому обязательству из стоимости заложенного имущества. В связи с этим кредитор по обеспечиваемому обязательству имеет право на по¬лучение денежной стоимости заложенного имущества для удовлетворения своих требований, Следовательно, нельзя залогом обеспечить исполнение обязательств в натуре, например обязательство по предоставлению в аренду производственного помещения или поставки определенной продукции. Но в то же время если по обеспечиваемом} залогом обязательству, предусматривающему исполнение в натуре, например договору аренды или поставки, возникли убытки или предусмотрена уплата неустойки в случае неисполне¬ния или ненадлежащего исполнения условий договора, то залог будет обес¬печивать именно возмещение убытков или уплаты неустойки.
Залог как способ обеспечения является производным от обеспечивае-мого обязательства./29, с.49/ По общему правилу конструкция способа обес-печения обязательств отличается акцессорным (дополнительным) характером по отношению к главному обязательству, которое соответствующим образом обеспечивается. В параграфе 3 "Залог" главы 18 Общей части ГК не сказано прямо об акцессорном характере залога, но в главе 18 "Обеспечение исполнения обязательств" содержится общая норма относительно способов обеспечения, говорящая о том, что недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, причем дан¬ная норма императивная и не предусматривает иные последствия (п. 3 ст. 292 ГК)./30, с.231/ Это означает, что недействительность обеспечиваемого обязательства влечет недействительность договора о залоге. Но недействительность залога никак не влияет на действительность обеспечиваемого обязательства (п. 2 ст. 292 ГК). Акцессорность договора о залоге также проявляет¬ся в зависимости его прекращения от прекращения обеспечиваемого обяза¬тельства по любым основаниям (ст. 322 ГК)./31, с. 149/
Главенствующее положение основного обязательства подтверждает также независимость обязательств по нему от прекращения договора о залоге (ст. 312. 314. 319 ГК). Исключением из последнего правила являются случаи реализации предметов залога ломбардам и некоторые случаи реализации предметов ипотеки недвижимою имущества в принудительном внесудебном порядке (п. 6 ст. 31 ГК).
Обеспечение исполнения обязательства должника залогом имущества создает для кредитора более благоприятные по сравнению с другими кредиторами условия, так как предоставляет возможность реального удовлетворе¬ния требований в случае неисполнения должником обязательства. Во-первых, залог имущества обеспечивает наличие и сохранность этого имуще¬ства к моменту обращения взыскания кредитором залогодержателем (ст. 303, 306, 310, 312 ГК). Во-вторых, залог имущества создает для кредитора залогодержателя право преимущественного удовлетворения своих требова¬ний перед другими кредиторами из стоимости этого имущества. В-третьих, залог имущества, установленный не самим должником, а третьим лицом (ст. 305 ГК), создает для кредитора дополнительный источник удовлетворения его требований к должнику, которым другие кредиторы того же должника вообще не могут воспользоваться.
. Залог является одним из видов особого обязательства — способа обеспечения обязательств (об обязательствах см. ст. 268 ГК). К залогу применяются правила об обязательствах, с особенностями, предусмотренными па¬раграфом 3 главы 18 ГК. Применительно к основаниям возникновения обязательств (ст. 271 ГК) в отношении залога статьей 300 ГК установлен исчерпы¬вающий перечень оснований возникновения этого вида обязательства в силу его особой сущности.
По общему правилу основанием возникновения залога является дого-вор (двусторонняя сделка)./32, с. 138/ Особый случай возникновения залога со специфичным правовым регулированием на основании законодательного акта. Примером возникновения налога на основании законодательного акта является, например, право залога получателя ренты на земельный участок или иную недвижимость, переданных под выплату ренты (п. 1 ст. 521 ГК). В соответствии со статьей 521 ГК при передаче под выплату ренты права на земельный участок или другое недвижимое имущество получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты приобретает право залога на это имущество. Другим примером возникновения права залога на основании законодательного акта является статья 324 ГК, регулирующая возникновение нового залога в отношении имущества предоставляемого взамен принудительно изъятого заложенного имущества.
Специфика правового регулирования залога, возникающего в силу законодательного акта, проявляется в двух аспектах. Во-первых, для возникновения залога на основании законодательного акта необходимо, чтобы в нем предусматривалось, какое имущество и для обеспечения какого обязательст¬ва признается находящимся в залоге. При неисполнении данного требования законодательный акт не может являться основанием возникновения залога, такой залог не будет иметь специфики по сравнению с залогом, возникаю¬щим и силу договора, и в этом случае необходимо применение к этому зало¬гу всех положений о залоге, возникающем на основании договора.
Во-вторых, положения о залоге, возникающем на основании договора, применяются к залогу, возникающему на основании законодательного акта, в случаях, если законодательным актом не установлено иное. То есть законодательным актом могут быть предусмотрены любые иные правила и по любым вопросам, отличающиеся от правового регулирования залога, установленного ГК или Указом "Об ипотеке недвижимого имущества".
В отношениях по залогу участвуют: предоставляющий имущество в за¬лог залогодатель и приобретающий залоговое право на имущество залого¬держатель.
Залогодержателем может являться только кредитор по основному обязательству, обеспечиваемому залогом на это прямо указывает статья 299 ГК. Совпадение в одном лице кредитора по основному обязательству, обеспеченному залогом, и залогодержателя вытекает из самой конструкции залога как способа исполнения обязательства. Данный принцип последовательно выдерживается ГК, например, когда он предусматривает действительность уступки залогодержателем прав по договору о залоге только в случае уступки прав требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному за¬логом (ст. 325 ГК) и т. д.
Если залогодержателем может являться только кредитор по основному обязательству, то в качестве залогодателя может выступать как должник по основному обязательству, так и третье лицо (так называемый вещный поручитель), изъявившее желание передать свое имущество в обеспечение обяза¬тельств должника. В последнем случае договор о залоге с кредитором заклю¬чает не должник, а третье лицо, которое как залогодатель после реализации заложенного имущества приобретает такие же права, какие возникают у по¬ручителя в результате исполнения им обязательства за должника (ч. 334, 344 ГК). Залогодателем по общему правилу может быть собственник либо с со¬гласия собственника лицо, имеющее на предмет. При нарушении этого пра¬вила залоговое право кредитора, которому передан объект залога, сохраняет¬ся лишь при условии, что заложенное имущество не может быть у него ис¬требовано собственником применительно к правилам статей 260, 261 ГК. В противном случае договор о залоге может быть признан недействительным по заявлению заинтересованной стороны, например собственника, при ис¬требовании имущества из чужого незаконного владения.
Лицо, имеющее имущество на праве хозяйственного ведения, может по общему правилу предоставить вещь в залог только с согласия собственника, если иное не предусмотрено законодательными актами. В соответствии с законодательными актами, в частности, со статьей 200 ГК, а также статьей 25 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, от 19 июня 1995 года "О государственном предприятии" лицо, имеющее на имущество право хозяйственного ведения (государственное предприятие), вправе самостоятельно предоставлять в залог не относящееся к основным средствам движимое имущество, если законодательством не предусмотрены ограниче¬ния или запрет на предоставление в залог движимого имущества, не относя¬щегося к основным средствам, или его отдельных видов.
Необходимо также иметь в виду, что в соответствии со статьей 6 Указа "О государственном предприятии" в уставе должны содержаться сведения и полномочиях руководителя государственного предприятия и что уставом мо¬гут быть также предусмотрены ограничения или запрет на предоставление в залог движимого имущества, не относящегося к основным средствам, или отдельных его видов./33, сЗ/
В соответствии со статьей 12 Указа "О государственном предприятии" залог республиканского государственного предприятия как единого имущественного комплекса производится по решению Правительства Республики Казахстан, аналогичный залог коммунального предприятия • по решению главы местной администрации.
Залогодателем права может быть лицо, которому принадлежит закладываемое право. Например, залогодателем права землепользования может быть землепользователь, но никак не собственник земельного участка. Собственник земельного участка может предоставить в залог земельный участок. Собственник земельного участка также может заключить доктор о передаче земельного участка в землепользование кредитор) или возмездной передаче земельного участка (отчуждение) с целью предоставления удовлетворения лредитору из вырученных средств в случае неисполнения обязательств должником по основному обязательству. Рассмотренные в последнем случае сделки будут являться способами обеспечения, предусмотренными договором, и будут относиться к сделкам под условием, но не будут относиться к залогу прав.
Так как договор о залоге предполагает реализацию предмета залога в случае неисполнения должником обязательств по основному договору, залог прав на чужую вещь, отчуждение которой законодательными актами или договором запрещено без согласия собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, не допускается без согласия таких лиц на предоставление прав на вещь в залог.
По общему правилу право аренды не может быть уступлено (отчужде-но) арендатором без согласия арендодателя, следовательно, и залог права аренды не может быть произведен без согласия арендодателя. Но в ряде слу-чаев имеются исключения. Например, в соответствии с Земельным кодексом РК негосударственные землепользователи с правом постоянного и первич-ною долгосрочного землепользования вправе отчуждать принадлежащее им право землепользования (производить уступку прав по договору о земле-пользовании, в том числе и аренды), а также сдавать принадлежащие им на праве землепользования (в том числе и аренды) земельные участки (или их части ) в аренду (субаренду) или во временное безвозмездное землепользова-ние. Следовательно, у них имеется право и на залог принадлежащего им пра-ва аренды (субаренды) на земельный участок./34, с.5/
Правовая цель сделки залога заключается в обеспечении исполнения основного обязательства, что достигается путем:
во-первых, выделения определенного имущества в качестве предмета залога;
во-вторых, передачи предмета залога во владение залогодержателю из и оставления его во владении залогодателя с правом пользования и наделения залогодержателя правомочиями но контролю за наличием и сохранностью залогового имущества на, а также установлением определенных ограничений залогодателя в распоряжении предметом залога и предоставлением залогодержателю права ограниченного распоряжения имуществом, являющимся предметом залога, - правом реализации предмета залога (имущества) в принудительном внесудебном порядке в случае неисполнения основного обеспечиваемого обязательства, правом истребования предмета залога от любого лица, в том числе и залогодателя или собственника имущества;
в-третьих, реализацией предмета залога (имущества) в случае неисполнения основного обеспечиваемого обязательства и получением залогодержа¬телем удовлетворения из стоимости итоженного имущества;
в-четвертых, предоставлением преимущества залогодержателю перед другими кредиторами залогодателя в получении удовлетворения из стоимо-сти реализованного заложенного имущества.
Залог обеспечивает исполнение обязательств созданием у кредитора определенных преимуществ перед другими кредиторами путем выделения .специального имущества, на которое он может обратить взыскание в случае неисполнения должником обязательства, а также преимуществ перед другими кредиторами в получении удовлетворения из стоимости предмета зало1а. ".од понятием "другие кредиторы" необходимо понимать кредиторов залого¬дателя. В тех случаях, когда залог установлен не самим должником, а третьим лицом (п. 305 ГК), другие кредиторы должника никакого прим обратить взы¬скание на заложенного имущество вообще не имеют.
Преимущественное право залогодержателя (залогового кредитора) не является безусловным, в то же время в последнее время преимущественное право залогодержателя значительно было законодательно укреплено. Статья 299 ГК до принятия Закона Республики Казахстан от 2 марте 1998 года "О внесении изменений и дополнений в Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть) и в постановление Верховного Совета Республики Казах¬стан "О введении в действие Гражданского кодекса Республики Казахстан (Общая часть)" содержало оговорку о том, что залогодержатель получает удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно пе¬ред другими кредиторами "за изъятиями, установленными законодательными актами", что предоставило, но возможность установления изъятий законода¬тельными актами. Изъятия, в частности, предусматривались статьями 419 424 Гражданского процессуального кодекса Казахской ССР от 28 декабри 1963 года. В то же время подпунктом 87 пункта 1 Закона Республики Казахстан от 2 марта 1998 года "О внесении изменений и дополнений в Гражданский ко¬декс Республики Казахстан (Общая часть) и в постановление Верховного Со¬вета Республики Казахстан "О введении в действие Гражданского кодекса Республики Казахстан (Общая часть)" содержащаяся и пункте 1 статьи 299 ГК оговорка "за изъятиями, установленными законодательными актами" бы-ла заменена на оговорку "за изъятиями, установленными настоящим Кодек-сом". Указанное изменение редакции статьи 299 ГК привело к тому, что изъ-ятия из преимущественного права залогодержателя на получение удовлетво-рения из стоимости заложенного имущества должны быть установлены толь-ко Гражданским кодексом и не могут быть установлены иными законода-тельными актами.
Данное положение нашло дальнейшее развитие в иных законодатель-ных актах, например, в статье 37 Закона Республики Казахстан от 30 июня 1998 года "Об исполнительном производстве и статусе судебных исполните-лей" В соответствии с пунктом 1 статьи 37 Закона "()б исполнительном про-изводстве и статусе судебных исполнителей" прочие кредиторы залогодателя вправе обратить взыскание на заложенное имущество лишь при недостаточ¬ности остального имущества залогодателя ц.я полного удовлетворения таких требований, не обеспеченных залогом. Если же у залогодателя достаточно имущества для удовлетворения таких требований, ни один кредитор, кроме залогодержателя, не может обратить взыскание на предмет залога./35, с.6/
В соответствии с пунктом 1 статьи 37 Закона "Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей" даже при недостаточности про¬чего имущества залогодателя для полного удовлетворения всех предъявлен¬ных к нему требований, не обеспеченных залогом, обращение взыскания на предмет залога и удовлетворение требований кредиторов, не обеспеченных залогом, должны осуществляться с соблюдением установленных гражданским законодательством прав залогодержателя. При этом преимущество ка¬кого-либо кредитора, чьи требования не обеспечены залогом данного имуще¬ства, перед залогодержателем должны определяться на основе норм Граж¬данского кодекса. Залогодержатель имеет право преимущественного удовле¬творения своих требований из стоимости предмета залога в пределах суммы обеспечения перед иными кредиторами, которые в соответствии с положе¬ниями ГК не имеют нрава преимущества в удовлетворении своих требований перед залогодержателем.
1.3. Ипотечный договор
Договор о залоге является наиболее распространенным основанием возникновения залоговых правоотношений./37, с.11/ К залогу, возникшему на основании законодательного акта, применяются правила о залоге, возникшем на основании договора о залоге, если иное не установлено законодательным актом или в силу договора о залоге. Обязательственные правоотношения (отношения между залогодержателем и залогодателем) вытекают из положений императивных норм законодательства о залоге, условий договора о залоге, регулирующих отношения между залогодержателями и залогодателями. Вещные отношения возникают между залогодержателем и предметом залога вследствие установления обязательственных отношений между сторо¬нами договора о залоге, и именно они характеризуются понятием "право за¬лога".
Существенными условиями договора о залоге, предписанными зако-нодательством и требующими достижения соглашения сторон являются предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспеченного залогом, а также соглашение о том, у какой из сторон находится заложенное имущество на время залога, и соглашение о допусти¬мости использования предметов залога. Несоблюдение требований о дости¬жении соглашения по существенным условиям договора ведет к не заключе¬нию договора и не вступлению его в силу недействительности.1
Предметом залога являются определенная сторонами вещь, иное имущество, предоставляемые в залог для обеспечения основного обязательства. Состав заложенного имущества может указываться как в самом тексте договора о залоге, так и в приложении к договору. Причем следует уделить осо¬бое внимание точному описанию предмета залога, перечислив индивидуаль¬но-определенные признаки предмета, позволяющие однозначно выделить его из массы других предметов либо указать все нюансы родовых признаков предмета залога, что приобретает особое значение, например, при залоге то¬варов I обороте.
Условие договора об оценке имеет многостороннее значение./36, с.25/
Во-первых, предметом залога может быть имущество, имеющее определенную стоимость, так как залог предполагает реализацию предмета залога в случае неисполнения основного обязательства должником и получение удовлетворения требовании кредитора из стоимости реализованного имущест¬ва Оценка предмета залога создает предположение о его действительной стоимости и возможности удовлетворения требований кредитора по основ¬ному обязательству.
Во-вторых, определение стоимости предмета залога необходимо на случай гибели или повреждения предметов залога, определения пределов ответственности виновных сторон. Однако оценка предметов залога в договоре о залоге все же является предположением, так как действительная стоимость может быть определена только в процессе реализации заложенной имущест¬ва. Причем, как и всякое предположение, сумма оценки предмета залога мо¬жет быть опровергнута впоследствии заинтересованной стороной посредст¬вом представления соответствующих документов и иных доказательств. На¬пример, если заложенное имущество, переданное залогодержателю погибло или повреждено, то при решении вопроса об ответственности залогодержателя залогодатель вправе доказывать что действительная стоимость этого имущества больше сумм< его оценки, указанной в договоре, а залогодержа¬тель, напротив может доказывать, что она меньше этой суммы. Это соответ¬ствует рыночному механизму определения цены и вытекает и того, что цена в рыночной экономике определяется спросом и предложением. При заключе¬нии договора залога невозможно точно определить спрос и предложение на рынке на предмет залога. К тому же залог изначально предполагает обраще¬ние взыскание на залоговое имущество только в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения основного договора, т.е. обращение взыскания на предмет залога связывается с событием, срок и вероятность наступления ко¬торого невозможно определить при заключении договора о залоге.
В-третьих, данные договора об оценке заложенного имущества сопоставлении с условием этого договора о размере обеспеченного залогом обяза¬тельства позволяют судить о степени обеспечения этого обязательства зало¬гом, о процентном соотношении этой степени. Поскольку объем требований кредитора по обеспечиваемому залогом обязательству может меняться, а действительная стоимость заложенного имущества может отличаться от его оценки в договоре, действительный размер обеспечения обязательства может оказаться большим или меньшим, чем стороны считали при заключении до¬говора о залоге
Под существом обеспеченного залогом требования понимаются и существенные условия договора, который послужил основанием возникновения основного обязательства, обеспеченного залогом. Поэтому в тексте договора о залоге следует четко перечислить существенные условия договора, ко¬торым было оформлено основное обязательство. При этом следует указать наименование сторон основного договора, его номер и место его заключения.
Размер обеспеченного обязательства и сроки исполнения основного обязательства также входят в число существенных условий договора, оформ¬ляющего основное обязательство, и поэтому они также должны быть отражены в договоре о залоге./39, с.З/
Необходимо отметить, что, как правило, не существует законодатель-ных требований об указании в основном обязательстве на способ обеспече-ния. Отсутствие указаний на способ обеспечения в основном обязательстве никак не влияет на действительность акцессорного (дополнительного) обеспечительного обязательства, кроме случаев, когда законодательными актами или соглашением сторон прямо предусмотрено обязательное указание в ос¬новном обязательстве на способы обеспечения. И напротив, отсутствие указания в обеспечительном обязательстве на реквизиты основного, в связи с которым предоставляется обеспечение, влечет недействительность обеспечительного обязательства. Аналогичные последствия наступи ют при обеспече¬нии обязательства залогом - отсутствие в основном обязательстве указания на обеспечение исполнения залогом не влияет на действительность договора о залоге, и отсутствие в договоре о залоге указаний, какое обязательств обес¬печивается залогом, влечет недействительность договор о залоге.
Соглашение о том, у какой из сторон находится заложенное - имущест-во на время залога, и соглашение о допустимости их пользования предметов залога являются не чем иным, как соглашением о применении того или иного вида залога - ипотеки или заклада, либо иных видов залога.
Следует иметь в виду, что перечень определенных статье 307 ГК существенных условий договора о залоге не носит абсолютно универсального ха¬рактера. По отношению к некоторым видам залога Гражданским кодексом Республики Казахстан установлен дополнительный перечень условий, кото¬рые должны содержаться в договоре и по которым должно быть достигнуто соглашение сторон. Так, в отношении обеспечения залогом требований, ко¬торые возникнут в будущем, необходимо достижение соглашения и отраже¬ние его в договоре о залоге по условиям размера обеспечения таких требова¬ний. В договоре о залоге товаров в обороте должны дополнительно содер¬жаться сведения о видах товара, которыми может быть заменен предмет за¬лога. В договоре о залоге прав должно содержаться указание на лицо, кото¬рое является должником по отношению к залогодателю (как лицу, которому принадлежит закладываемое право).
Статьей 7 Указа "Об ипотеке недвижимого имущества" установлен иной перечень существенных условий для ипотек недвижимого имущест¬ва. /40, с.З/ Возможность установления иного перечня существенных условий вытекает из приоритетности норм специального законодательного акта об ипотеке пере, нормами Гражданского кодекса Республики Казахстан при регулировании отношений по ипотеке недвижимого имуществ (п. 2 ст. 299 ГК). В отличие от правил статьи 307 ГК, к существенным условиям ипотечного договора не относится условие по оценке предмета ипотеки. Данное исключение сделано сознательно. Признавая наличие стоимости у предмета ипоте¬ки (недвижимое имущество не может не иметь стоимости), законодатель ис¬ходил из того, что производство оценки не является необходимым при заключении договора об ипотеке. Оценка же может производиться по требованю одной из сторон ипотечного договора, но в случае отсутствия такого требования никак не влияет на действительность ипотечного договора. В случае же заявления одной из сторон ипотечного договора требования об оценке оно признается существенным условием, несоблюдение достижения соглашения по которому влечет последствия, предусмотренные статьей 393 ГК.
В дополнение к перечню, имеющемуся в статье 307 ГК (ис-N и оценку), к существенным условиям ипотечного договора относятся также указание о местонахождении заложенного Имущества, наименование права, в силу которого недвижимое имущество принадлежит залогодателю, а в случае несовпадении должника по обеспечиваемому обязательству и залогодержателя -также и сведения об имени (наименовании) и местожительстве (местонахождении) как залогодателя, так и должника.
Правила, содержащиеся в пункте 2 статьи 307 ГК, требуют заключение договора о залоге "в письменной форме". Несоблюдение сторонами этого требования влечет не общие последствия несоблюдения письменной формы сделок (п. 1 ст. 103 ГК РК) действительность договора о залоге (п. 3 ст. 307 ГК РК,) это последнее правило представляет собой реализацию предусмотренной пунктом 2 статьи 153 ГК возможности установить в законодательном акте такие последствия несоблюдения формы отдельных сделок. При этом хотелось бы отметить, что в соответствии с действующим законодательством в настоящее время не имеется требований по нотариальному оформлению договора о залоге. Нотариальная форма может быть применена по соглаше¬нию и желанию сторон, и это никак не влияет на действительность договора о залоге, в том числе и ипотечного договора.
В соответствии со статьей 6 Указа "Об ипотеке недвижимого имущест-ва" для ипотеки недвижимого имущества установлены иные последствия несоблюдения письменной формы, чем предусмотренные статьей 307 ГК. При несоблюдении просто письменной формы ипотечного договора наступают общие последствия несоблюдения письменной формы сделок (п. ст. 153 ГК). Но в любом случае при ипотеке недвижимого имущества, требующего государственной регистрации ипотечного договора и законодательного закрепле¬ния ее совершения момента регистрации (ст. 23 Указа "Об ипотеке недвижи¬мое имущества"), необходимо соблюдение требований пункта статьи 23 Ука¬за "Об ипотеке недвижимого имущества" - наличие письменного документа, необходимого для регистрации содержащего подписи и полные имена (на¬именования) совершивших их лиц, краткое описание объекта недвижимости, указание на его местонахождение, а также сведения о регистрируемом праве.
В изъятие из общего правила о письменной форме сделок особенности оформления договора о залоге имеются при ломбардном залоге и ипотеке не¬движимого имущества.
При залоге вещей в ломбарде договор оформляется выдаче ломбардом залогового билета, являющегося распорядительным документом на предъявителя, близким по значению сущности к именным ценным бумагам. Данный распорядительный документ дает право ломбарду исполнить обязательство по возврату предметов залога только лицу, погасившем задолженность го ссуде и предъявившему залоговый билет, и не освобождает его от ответст¬венности в случае исполнения обязательств незаконному владельцу залого¬вого билета.
При ипотеке недвижимого имущества права залогодержателя могут подтверждаться или оформляться выдачей ипотечного свидетельства ^ст. 6 Указа "Об ипотеке недвижимого имущества"). Ипотечное свидетельство в соответствии со статьей 1 Указа "Об ипотеке недвижимого имущества" является орденом ценной бумагой, и исполнение обязанным лицом обязательств по ипотечному свидетельству предъявителю ипотечного свидетельства счи¬тается исполнением по ипотечному договору. На исполнение обязательств го ипотечному свидетельству распространяются правила исполнения по ценной бумаге, предусмотренные статьей 133 Гражданского кодекса Республик Ка¬захстан. /27/
В соответствии со статьей 151 ГК сделки, подтвержденные выдачей жетона, билета или иного обычно принятого подтверждающего знака, при: знаются заключенными в устной форме, если иное не установлено законодательством. По общим правилам требуется обязательная письменная форма договора о залоге, и неисполнение этого требования влечет недействитель¬ность договора о залоге. В то же время способы оформления договора о зало¬ге путем выдачи ломбардного билета или ценной бумаги (ипотечного свиде¬тельства) прямо закреплены в законодательных актах. Из этого можно сде¬лать вывод, что данные способы оформления залога в соответствии с дейст¬вующим законодательством приравнены к совершению сделки в письменной форме.
В последнем пункте статьи 307 ГК предусматривается, что несоблюде-ние любых правил этой статьи влечет "недействительность договора о зало-ге". Таким образом, недействительным может быть признан не только дого-вор о залоге, не соответствующий требованию о его форме, предусмотрен-ному ПУНКТОМ 2 статьи 307 ГК, но и такой договор о залоге, который не со¬держит всех условий, перечисленных в пункте 1 этой статьи. Непременным условием договора о залоге подлежащего государственной регистрации имущества, несоблюдение которого влечет его недействительность в соот-ветствии со статьями 155 и 310 ГК, является регистрация самого залога (т. е. договора о залоге) такого имущества в органе, производящем регистрацию такого имущества. Залог такого имущества считается совершенным только с момента его регистрации. То есть залог имущества, подлежащего государст-венной регистрации, без регистрации самого договора о залоге не влечет юридических последствий и является недействительным.
Часть 1 пункта 2 статьи 308 ГК установлено общее правило об обязанности регистрирующего органа по ведению реестра регистрации залога, отдельного от реестра регистрации имущества, а также обязанности по принятию мер по защите интересов залогодержателей путем недопущения отчуж¬дения заложенного имущества без согласия залогодержателя.
1.4. Прекращение действия ипотечного договора
Изменение характера и содержания долгового требования (например, перемена лиц в основном обязательстве), обеспеченного зарегистрированным залогом, требует дополнительной регистрации залога. Последствия неиспол¬нения настоящего требования аналогичны последствиям, предусмотренными для регистрации залога.
При переходе права собственности на имущество, которое является предметом залога и залог которого подлежит регистрации, к другому лицу в установленном законодательство порядке в реестр залогов также вносится запись о переводе залога на нового собственника, так как право залога при переходе права собственности или хозяйственного ведения в результате возмездного или безвозмездного отчуждения либо в порядке универсального правопреемства сохраняет силу в соответствии со статьей 323 ГК.
Несоблюдение установленных пунктом 2 статьи 308 ГК требований яв-ляется основанием гражданско-правовой ответственности органа, произво-дящего регистрацию договора залоге, перед залогодержателем, когда такое неисполнение повлекло убытки последнего (см. п. 5 ст. 9, ст. 267, 375 ГК, также ст. 31 Указа "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"), кроме случаев, когда убытки причинены из-за несоблюдения залогодателем обязанности по сообщению последующему за-логодержателя сведений обо всех существующих залогах данного имущества (ст. 311 ГК).
Исполнение должником основного обязательства влечет прекращение договора о залоге (ст. 322 ГК), а также соответственно права залога (ст. 310 ГК)./28/ О прекращении залога должна быть сделана отметка в реестре, в котором был зарегистрирован залог (п. 2 ст. 322 ГК). Залогодатель вправе требовать при исполнении основного обязательства, а залогодержатель являющийся правообладателем и заявителем при регистрации права залога, обязан принять меры по аннулированию записи о залоге в реестре залогов путем представления органу, ведущему регистрацию, заявления с просьбой аннулировать залог. Залогодержатель также обязан предоставить необходи-мые документы, подтверждающие его право залога, и иные документы по требованию регистрирующего органа (например, предоставление докумен-тов, подтверждающих правопреемство при реорганизации юридического лицазалогодержателя и т. д.). Неисполнение или ненадлежащее исполнение кредитором-залогодержателем обязательств по аннулированию записи в реестре залогов при прекращении залога влечет неблагоприятные для него последствия в виде ответственности за возникшие вследствие этого убытки залогодателя (просрочка кредитора -1м ст. 366 ГК).
Дальнейшее развитие данного положения нашло отражение в Ука_>е "Об ипотеке недвижимого имущества". В соответствии со статьей 37 указа определен точный временной промежуток дней с момента прекращения ипотеки, в течение которого залогодержатель обязан выдать залогодателю документ, свидетельствующий о прекращении ипотеки, причем этот доку-мент до и должен быть уже зарегистрирован в органе, где регистрировался ипотечный договор.
Право залога, определению момента возникновения которого посвя-щен пункт 1 статьи 310 ГК, включает в себя совокупность имущественных прав залогодержателя, предъявляемых ему для того, чтобы обеспечить со-хранение предмета залога, - право владения переданным ему предметом залога (п. 2 ст. 303 ГК) или право проверять по документам и фактически на¬личие, размер, состояние и условия хранения заложенного имущества, нахо¬дящегося у залогодателя (п. 2 ст. 132 ГК), право определенным образом ог¬раничивать распоряжение заложенным имуществом со стороны залогодателя ( ст. 311,315 ГК), право истребовать предмет залога из чужого незаконного владения (ст. 316 ГК). Кроме того, в состав права залога входит право зало¬годержателя обратить взыскание на заложенное имущество в случае неис¬полнения должником обеспеченного залогом обязательства (ст. 299, 317, 318 ГК). В случае если договором о залоге залогодержателю предоставляется право самостоятельно реализовать находящееся в залоге имущество (ст. 318 ГК), право залога также включает в себя право ограниченного распоряжения имуществом - право реализации заложенного имущества при неисполнении должником требований кредитора по обеспечиваемому основному обяза¬тельству.
В статье 310 ГК предусматривается возникновение права залога при использовании в качестве предмета имущества подлежащего регистрации, с момента регистрации договора о залоге такого имущества, при закладе - с момента передачи имущества залогодержателю, при ипотеке и иных видах зало га, при котором залоговое имущество не передается залогодержателю, -с момента заключения договора о залоге.
Право залога на товары в обороте, которому посвящен отсылочный пункт 2 статьи 310 ГК, представляет собой особый набор правомочий залогодержателя, вытекающий из правил статьи 327 ГК.
Право залога при залоге товаров в обороте включает в себя право залогодержателя проверять как по книге записи залогов, обязанность ведения ко¬торой возлагается на залогодателя, так и фактически наличие, размер, состояние и условия хранения заложенного имущества, а также соблюдение залогодателем условий по замене предметов залога и обязанности по сохранению общей стоимости предметов залога товаров в обороте./30/
В состав права залога при залоге товаров в обороте входит и право залогодержателя по приостановлению операций с товарами в обороте путем наложения на них своих знаков и печатей (превращение залога товаров в обороте в «твердый знак залог») в случае нарушения залогодателем залога товаров в обороте, а также приостановление операций с товарами в обороте и обращение взыскания по общим правилам на заложенное имущество в слу¬чае неисполнения должником обеспеченного залогом товаров в обороте обязательства.
Право залога на товары в обороте возникает на предметы залога мо-мент заключения договора, а в случае замены предметов залога - с момента возникновения у залогодателя на них права собственности или хозяйственно¬го ведения (ст. 327 ГК).
Утрата или полное повреждение предмета залога влекут прекращение права залога (ст. 322 ГК). Но если заложенное имущество было застраховано, происходит замена права залога на другое право - залогодержатель имеет право в этом случае получить удовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодатель), за изъятиями, установленными законодательными актами, независи¬мо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или поврежде¬ние не произошли по причинам, за которые залогодержатель отвечает. В от¬личие от новации, основанием замены одного обязательства (право залога) на другое (преимущественное право на получение удовлетворения из возмеще¬ния стоимости изъятого имущества) является указание законодательного акта - части второй пункта 1 статьи 299 ГК, а не соглашение сторон.
Имеются особенности возникновения права залога и при залоге денеж-ных средств. Особенность залога денежных средств - обязательное внесение з депозит банка или нотариальной конторы (на депозитный счет банка или нотариально конторы) в соответствии с пунктом 4 статьи 301 ГК. Данная норма сформулирована императивно и является обязательным предписанием законодательства, не предусматривающим иной порядок даже по соглаше¬нию сторон. Договор о залоге денежных средств вступает в силу, и у залогодержателя возникает право залога только с момента внесения ....