Особенности правового статуса хозяйственных товариществ

Содержание
1. Особенности правового статуса хозяйственных товариществ..................7

1.1. Понятие о хозяйственных товариществах.....................................7
1.2. Виды хозяйственных товариществ.................................................10

2. Характеристика организационно-правовых форм
хозяйственных товариществ...........................................................13

2.1. Правовое регулирование функционирования
полного товарищества..................................................................13
2.2. Правовое положение коммандитного товарищества...................18
2.3. Отличие товарищества с ограниченной ответственностью.........23
от иных форм хозяйственного товарищества
2.4. Понятие товарищества с дополнительной
Ответственностью....................................................................... .25

3. Правовые проблемы в реализации законодательства
РК о хозяйственных товариществах...........................................26

3.1. Спорные вопросы правовой регламентации в Законе
«О товариществах с ограниченной и
дополнительной ответственностью»...........................................26
3.2. Современные тенденции развития правового регулирования хозяйственных товариществ........................................................40


Заключение..................................................................................................43

Список используемой литературы............................................................45

Приложения.................................................................................................47
Выбирая тему дипломной работы, мы исходим из нескольких соображений, а именно, актуальность темы на сегодня: необходимость углубленного изучения материала, при чем не только нормативно-правовых актов, но и теоретических разработок разных точек зрения, а также из-за интереса к ней.
Республика Казахстан, как и все постсоветские государства, выйдя из строя административно-командной экономической системы, взяла курс на построение рыночной экономики. В связи с этим существование прежних экономических связей стало невозможной. Ныне этот экономический конвейер , действовавший на протяжении более 70 лет, остановился и бывших союзными республиками дан «старт» на новую экономическую жизнь. Из истории известно, что всякое нарушение старых устоев, традиций, связей влечет за собой затруднения в создании чего-то нового и этот трудный процесс всегда болезненно ощущается обществом, народом, государством. Сегодняшнее состояние экономики, верно охарактеризовано Президентом Республики Казахстан в своем послании народу Казахстана «Казахстан 2030».
Президент отметил: «Увеличение национальных сбережений и накопление капитала, которые должна стать движущей силой экономики, происходит медленно. Из-за недостатка внутреннего капитала и сбережений Казахстан стал еще более зависимым от иностранного капитала, как от частного так и от международных институтов» .
Для выхода из этой ситуаций Президентом были намечены приоритетные цели и стратегии реализации, одним из которых является поддержка и развитие предпринимательства .
В настоящее время в Казахстане наиболее распространенным на практике видом хозяйствующих субъектов является хозяйствующие товарищества, а чаще встречаются товарищества ограниченной ответственностью.
Казахстанское законодательство о товариществах с ограниченной ответственностью крайне нестабильно. История его развития начинается с Положения «Об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью», утвержденного Постановлением Совета Министров СССР от 19 июня 1990 года, которое действовало на территории Казахстана до вступления в силу Закона «О государственной независимости Республики» Казахстан от 16 декабря 1991 года.
Формирование правового поля хозяйственных товариществ имеет большое значение не только непосредственно для самих субъектов малого предпринимательства в число которых входят хозяйствующие товарищества, но и для экономики в целом, поскольку они обеспечиваются условия для повышения жизненного уровня значительной прослойки населения.
Кроме того, значение хозяйственных товариществ как субъектов малого предпринимательства определяется не только разрешением ряда экономических, как налога поступающие в бюджет, увеличения внутреннего и внешнего товара оборота и. т. д., но и социальных вопросов. Оно в частности, является способом раскрытия и реализации собственного потенциала создает дополнительные рабочие места, формирует прослойку собственников предпринимателей, а также способствует развитию «среднего класса», который является основной социально – экономических реформ, гарантом политической стабильности и демократического развития общества.
Из вышесказанного, мы думаем ни у кого не возникнет сомнения в актуальности данной темы, и в связи с этим нам хотелось бы его более подробно рассмотреть данную тему, а именно, дать понятие хозяйственному товариществу и его видам, определить порядок создания хозяйственных товариществ, рассмотреть вопросы имущественного положения, управления и прекращения деятельности хозяйственных товариществ.
Уже несколько лет в казахстанском праве происходит существенное реформирование всех его основных отраслей, которое, несомненно, вызвано изменившимся стратегическим курсом экономической и социальной политики. Реформирование ключевых отраслей права затронуло все без исключения его основные институты.
Постепенно правовой вакуум в сфере, в частности, гражданского законодательства исчезает. С большими усилиями казахстанский законодатель принимает важнейшие нормативные акты гражданско-правового характера, которые способствуют созданию здоровой основы для развития рыночных отношений. Касается это в равной мере всех институтов гражданского права. Наверное, наибольшее преобразование претерпел институт юридических лиц. который в настоящее время является одним из самых сложных, многообразных, требующих от своего исследователя широких познаний не только в области позитивного права, но и в теоретической области.
В этом плане вопрос правового регулирования функционирования хозяйственных товариществ представляется одним из самых актуальных, тем более, что на сегодня эта форма организации среднего и мелкого бизнеса в Казахстане является самой распространенной.
Реформирование казахстанской экономики было напрямую связано с появлением новых видов юридических лиц, что, в свою очередь, потребовало разработки специальных законов для определения правового статуса этих юридических лиц и установления правовых основ их создания и деятельности.
В силу вступил основной правовой акт в этой области Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу Закона, "О хозяйственных товариществах". 22 апреля 1998 года принят Закон Республики Казахстан "О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью".
Нормы Закона опираются не только на те положения ГК, коюрые содержатся в статьях, непосредственно регулирующих принципы создания и деятельности рассматриваемых товариществ (ст. 63-84 ГК), но и на общие нормы о юридических лицах (cт 33-57 ГК), а также о хозяйственных товариществах (ст. 58-62 ГК). Действие Закона распространяется как на ранее созданные товарищества, так и на образуемые после вступления его в силу. Закон развивает и конкретизирует нормы ГК РК, регулирующие правовое положение юридических лиц (ст. 33-57 ГК РК), применительно к товариществам, а также нормы ГК РК, устанавливающие основы статуса и организации деятельности таких товариществ (ст. 63-84 ГК РК).
Хозяйственные товарищества рассматриваются как совершенно уни-кальные виды юридических лиц, которые законодательство относит к коммерческим юридическим лицам. В работе дается описание механизма, или алгоритма, решения задач, которые могут возникнуть перед участниками и командами управления товариществ. Практика показала, что непосредственные участники хозяйственных товариществ мало знакомы со своими правами и обязанностями, хотя для участника товарищества это совершенно необходимо, поэтому в работе большое внимание уделено правам и обязанностям участника товарищества.
Целью настоящей работы является детальное рассмотрение правового положения, структуры и особенностей таких форм коллективного предпринимательства как полное и коммандитное товарищество, товарищество с ограниченной и дополнительной ответственностью. В работе
освещены вопросы, связанные с управленческими процедурами, определением компетенции различных органов управления товариществ.
Проблемам реализации норм гражданского законодательства и положений Указа Президента РК. имеющего силу Закона, «О хозяйственных товариществах» и Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» специально посвящены работы Васина Ю.Г.. Грешникова И.П., Ильясовой К.М., Климкина С,И., Кунсеркина Ж., а также публикации российских ученых: Кашаниной В.Г., Мартемьянова B.C., Семеусова В.А. Отдельные аспекты этой проблемы освещены в учебных пособиях по гражданскому праву под редакциями следующих авторов: Г.И, Тулеугалиева и К.С. Мауленова, З.И. Цыбуленко, А.П, Сергеева и Ю.К. Толстова, А.Г. Калпина и А.И. Масляева, Е.А. Суханова.
Работа может найти практическое применение среди организаторов хозяйственных товариществ.
1. Особенности правового статуса хозяйственных товариществ

1.1. Понятие о хозяйственных товариществах

Хозяйственные товарищества являются наиболее распространенными организационно-правовыми формами, используемыми для осуществления действий, связанных с предпринимательской деятельностью. Общие положения о хозяйственных товариществах и об отдельных его видах содержатся в ГК. Создание и деятельность хозяйственных товариществ регулируется также Указом Президента РК, имеющим силу Закона "О хозяйственных товариществах" от 2 мая 1995 года. Особенности правового статуса отдельных видов коммерческих организаций, учреждаемых в форме хозяйственного товарищества, могут быть предусмотрены специальными законодательными актами, нормы которых должны соответствовать ГК. Например, создание и деятельность товариществ с ограниченной и дополни тельной ответственностью регулируется законом РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью».
Исключение составляет банковское законодательство, обладающее приоритетом по отношению к ГК в части регулирования отношений, связанных с созданием, реорганизацией, банкротством и ликвидацией банков, контролем за банковской деятельностью и ее аудиторской проверкой, лицензированием отдельных видов банковских операций. Отношения между ними и их клиентами, а также отношения между клиентами через банки регулируются гражданским законодательством в порядке, установленном пунктом 2 статьи 3 ГК.
Согласно пункта 1 статьи 58 Гражданского кодекса Республики Казахстан, хозяйственным товариществом признается коммерческая организация с разделенным на доли (вклады) учредителей (участников) уставным капиталом.
В теории понятие хозяйственных товариществ определяется разными авторами. К примеру, А.Г. Сергеевым и Ю.К. Толстым хозяйственные товарищества и общество определены, как родовое понятие, обозначающее несколько самостоятельных видов коммерческих юридических лиц, общим для которых являются то. Что их уставный капитал разделен на доли. Именно это отличает хозяйственные товарищества и общества от других коммерческих организаций .
По мнению Бусыгина А.В., хозяйственным товариществом именуется коммерческая организация обладающая, на правах собственности каким-либо обособленными имуществом с разделенным на доли уставным капиталом .
Так же следует отметить, что Кашаниным Т.В. выделены некоторые общие признаки присущие хозяйственным товариществам.
Во-первых товарищество – это добровольное объединение людей, как минимум, двоих. Максимальное число в принципе не ограниченно. Практически же в товарищества объединяются небольшой круг лиц. Товарищей объединяют единство интересов, совместная выгода, вера в то что только в объединении, в дружном содействии состоит залог преуспевания каждого.
Во-вторых товарищество – это добровольное объединение. Договор об объединении может быть только письменным и подписывается всеми его полными участниками, называется он учредительным.
Особенность этого договора состоит в том, что он не служит сам по себе основанием возникновения прав и не имеет какую-либо конкретную цель (купить, продать взять взаймы, сделать и. т. д), а направлен на заключение других конкретных договоров.
Учредительный договор должен содержать наименование, место нахождение товарищества, о размере, составе, сроках и порядке внесение вкладов каждым из участников за нарушение обязанностей по внесению вкладов. Там же могут быть определены цели и вид деятельности товарищества.
Во-третых товарищество – это соединение имущественных средств, которые могут заключаются в деньгах вещах, движимых и недвижимых. К недвижимым вещам относятся земля, участки, недра, обособленные водные объекты, леса, многолетние насаждения, здания, сооружения, круг движимых более обширный и поэтому он в законе определяется методом исключения из него недвижимого имущества. Участники могут вносить как все свое имущества, так и определенную её часть. Доли имущества, внесенного участниками могут быть, как равными, так и неравными. Они могут вносить сразу полностью, а могут по частям. Не устанавливается минимальный предел капитала так же, как, впрочем, и максимальный. Вклады могут состоять и в оказании услуг, предоставлении своих знаний кем-либо из участников, но это бывает реже либо дополняется имущественным вкладом.
В четвёртых товарищество – это соединение помимо материальных ресурсов и личных сил. Личное участие может заключаться и производстве работ или оказании услуг в осуществлении организационной, распорядительной и управленческой деятельности, в представительстве в интеллектуальном труде. У одних участников вклад в общую деятельность может быть большим, у других меньшим, но не применно каждый из них должен лично принимать хоть какое-то участие в работе предприятия, иначе у него не будет оснований претендовать на часть прибыли. Интеллектуальный вклад, в отличие от материального, вносится, как правило, частями.
Во-пятых целью товарищества является извлечение прибыли из совместной деятельности, которая по своему характеру может быть самой разнообразной. Исключение составляет виды деятельности, запрещенные законом. Часто для обозначения разнообразных видов деятельности принимаются более общий термин – хозяйственная деятельности.
На основании перечисленных общих признаков хозяйственных товариществ Кашанин Т.В. определяет хозяйственное товарищества следующим образом: соединение лиц, основанную на договоре ее участников, которые объединяют свои материальные средства и личных усилия, способствующие извленчению прибыли из совместной деятельности .
В принципе все выше изложенные авторами определения дополняют друг друга, но мы считаем, что из них более правильно выделил общие признаки хозяйствующие товариществ и дел более полное определение хозяйственным товариществам Кашанин Т. В.
Но и здесь нужно учесть, что оно является изданием Российской Федераций, следовательно, имеет некоторые детальные отличия от наших, в частности, в 1 признаке хозяйствующих товариществ Кашанин Т. В. пишет, что максимальное число участников в принципе не ограничивается, а в Законе Республики Казахстан «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственности в пункте 1 статьи 9 говорится, что максимальное число участников товарищества не должна превышать ста». Хозяйственные товарищества являются юридическими лицами, и, перечисленные Грешниковым И. А признаки, в работе «Понятие юридического лица», в полной мере отражают существующие в литературе:
-организационное единство;
-имущественное обособленность и самостоятельная имущественная ответственность;
-возможность приобретать и осуществлять от своего имени имущественные и личные права и обязанности;
-быть истцом и ответчиком в суде;
-иметь самостоятельный баланс и смету;
-наличие печати со своим наименованием .
Гражданский кодекс Республики Казахстан предусматривает следующие виды хозяйственных товариществ.
а) полное товарищество.
б) коммандитное товарищество.
в) товарищество с ограниченной ответственностью
г) товарищество с дополнительной ответственностью
Выше перечисленные виды хозяйственных товариществ отличаются между собой степенью ответственностью за риск убытка.
Полным признается товарищества участники которого при недостаточности имущества полного товарищества несут солидарную ответственность по его обязательством всем принадлежащим им имуществом (статья 63 ГК РК).
Коммандитным признается товарищество, которое включает наряду с одним или более участниками, несущими дополнительную ответственность по обязательствам товарищества всем своим имуществом (полными товарищами), а также одного или более участников, ответственность которых ограничиваются суммой внесенного ими вклада имущество товарищества (вкладчиком) и которые не принимают участие в осуществлении товариществом предпринимательской деятельности (статья 72п 1 ГК РК ).
Товариществом с ограниченной ответственностью признается учрежденное одним или несколькими лицами товарищества, уставной капитал которого разделен на доли определенных учредительными документами размеров: участники товарищества с ограниченной ответственностью не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков связанных с деятельностью товарищества, размер которых ограничивается внесенными участниками вкладами в уставной капитал товарищества. Этот факт делает товарищества с ограниченной ответственностью наиболее популярной формой коммерческого юридического лица, вообще. Но следует иметь в виду, что из правила об ограниченной ответственности участников законодательством установлены некоторые исключения. На них, к сожалению, участники товарищества редко обращают внимание, но эти исключения резко превышают их предпринимательский риск .
Относительно других форм хозяйственных товарищества, то в них ответственность участников предельно ясна.
В ходе изучения данной темы мы столкнулись с тем фактором, что в Казахстанской литературе практически отсутствует научное определение понятия хозяйственных товариществ, как в целом, так и отдельных его видов. В тех работах, которых нам довелось изучить и проанализировать даются лишь законодательные определение предмета изучения данной темы.



1.2. Виды хозяйственных товариществ

ГК предусматривает следующие виды хозяйственных товариществ: 1) полное товарищество; 2) товарищество с ограниченной ответственностью; 3) товарищество с дополнительной ответственностью; 4) коммандитное товарищество.
Учредители хозяйственного товарищества после его регис грации приобретают статус участников. Учредителями хозяйственного товарищества, но общему правилу, могут бы как юридические, гак и физические лица. Указ содержит общий запрет на участие в хозяйственных товариществах органов представительной, исполнительной и судебной власти, однако в случаях, предусмотренных законодательными актами, участниками хозяйственного товарищества могут быть специально создаваемые для этих целей органы исполнительной власти.
Учредителями и соответственно участниками полного товарищества, а также в коммандитном товариществе, могут быть только граждане. Товарищество с ограниченной ответственностью, товарищество с дополнительной ответственностью могут учреждаться одним лицом.
Полным товариществом признается товарищество, участники которого при недостаточности имущества товарищества несут солидарную ответственность по его обязательствам всем принадлежащим им имуществом.
Товариществом с ограниченной ответственностью признается учрежденное одним или несколькими лицами товарищество, уставный капитал которого разделен на доли определенных учредительными документами размеров. Ответственность участников такого товарищества по его обязательствам ограничена стоимостью внесенного ими вклада в уставный капитал товарищества.
В товариществе с дополнительной огветственностью участники несут ответственность по обязательствам товарищества своими вкладами в его уставный капитал, а при их недостаточности - дополнительно принадлежащим им имуществом в размере, кратном внесенным вкладам.
Коммандитным признается товарищество, которое включает наряду с одним или более частниками, несущими дополнительную ответственность по обязательствам товарищества всем своим имуществом (полными товарищами), также одного или более участников, ответственность которых ограничивается суммой внесенного ими вклада в уставный капитал товарищества (вкладчиков). Вкладчики не участвуют в управлении товариществом.
Законодательство предъявляет определенные требования к уставному капиталу товариществ, к размеру, установив его минимальный размер для каждого вида, к порядку и срокам его формирования и изменения.
Высшим органом управления товарищества является общее собрание его участников. Для осуществления гекущего руководства деятельное 1ью товарищества создаются исполнительные органы, которые могут быть коллегиальными и(или) единоличными. Кроме того, в хозяйственных товариществах могут издаваться, а в некоторых случаях их создание является обязательным, контролирующие органы: наблюдательный совет и ревизионная комиссия (ревизор).

4. Характеристика организационно-правовых форм хозяйственных товариществ

2.1. Правовое регулирование функционирования полного
товарищества
В действующем Гражданском Кодексе полным признается такое хозяйственное товарищество, участники которого, во-первых, осуществляют предпринимательскую деятельность от имени товарищества и, во-вторых, субсидиарно несут ответственность по его обязательствам всем своим имуществом. Особенностью полного товарищества является то обстоятельство, что предпринимательская деятельность его участников признается деятельностью самого товарищества как юридического лица, А также, при недостатке имущества товарищества для погашения его долгов кредиторы вправе требовать удовлетворения из личного имущества любого из участников (или всех их вместе)." Таким образом, в полном товариществе не исключается ситуация, когда по сделке заключенной одним из участников, отвечать будут другие участники, причем всем своим имуществом, включая и личное. Поэтому деятельность товарищества основана на лично-доверительных отношениях всех его участников, утрата или изменение которых влекут прекращение деятельности товарищества.
Несмотря на наличие индивидуальной имущественной ответственности участников по долгам такого объединения, в русском гражданском праве оно градиционно признавалось юридическим лицом, В этом качестве оно традиционно отличается от простого товарищества, которое является договором о совместной деятельности.
Участником полного товарищества могут быть либо индивидуальные предприниматели, либо коммерческие организации. Характерной особенностью полного товарищества, также является гот факт, что конкретное лицо может быть участником только одного полного товарищества.
Поскольку по общему правилу любой из участников полного товарищества занимается предпринимательской деятельностью от имени товарищества в целом, для создания и функционирования полного товарищества не требуется устав, устанавливающий компетенцию его органов. Единственным учредительным документом такой коммерческой организации служит учредительный договор, который должен быть подписан всеми его участниками. С момента государственной регистрации этого договора товарищество возникает как юридическое лицо."
Закон не требует для полного товарищества обязательного (минимального) складочного капитала, так как гарантией прав возможных кредиторов товарищества служит личное имущество его участников. Вместе с тем у товарищества как юридического лица все равно должен быть какой-то складочный капитал, сведения о размере и составе которого должны обязательно указываться в его учредительном договоре. Здесь же должны содержаться четкие указания о размере доли каждого участника, составе, сроках и порядке ее внесения в складочный капитал товарищества, а также ответственность участников за нарушение обязанностей по внесению вкладов. Этот капитал служит имущественной базой для предпринимательской деятельности товарищества, и именно он в первую очередь направляется на удовлетворение требований его кредиторов. Кроме того ответственность полных товарищей по долгам товарищества личным имуществом объясняет значение обязательного указания в фирменном наименовании полного товарищества имен (фирменных наименований) его участников (п.З ст.69 ГК).
Управление деятельностью полного товарищества осуществляется по общему согласию всех участников. Однако закон допускает принятие решений большинством голосов, но только в том случае, когда данное условие предусмотрено в самом учредительном договоре, В управлении делами полного товарищества каждый участник обычно имеет один голос, если только учредительным договором не предусмотрено иное, например, зависимость голоса участника от размера его имущественного вклада. Предпринимательская деятельность Товарищества осуществляется каждым (любым) из его участников. Однако они вправе установить в учредительном договоре и иной порядок ведения дел. Так, товарищи могут вести предпринимательскую деятельность совместно, т.е. по единогласному решению всех участников на совершение каждой сделки товарищества. Они могут также возложить эту деятельность на одного или нескольких наиболее опытных и авторитетных участников. Тогда иные участники товарищества для совершения сделок от его имени должны иметь доверенность от участника или участников, на которых по общему правилу возложено ведение дел товарищества. Однако и это не должно влиять на действительность сделок, совершенных в предпринимательской сфере (от имени товарищества) любым его участником. Ведь контрагенты товарищества не должны вникать в ограничения полномочий отдельных участников товарищества, а обязаны лишь удостовериться в том. что имеют дело с одним из таких товарищей. Поэтому сделка, заключенная от имени товарищества одним из его участников даже при отсутствии специальных полномочий, не может быть впоследствии оспорена товариществом, если только не будет доказано, что третье лицо (контрагент) заведомо знал или должен был знать об этом обстоятельстве (п.1.72 ГК), С друшй сюроны, товарищи, не ведущие дел, вправе в судебном порядке добиться прекращения полномочий, предоставленных для ведения дел товарищества другим участникам, если последние нарушают свои обязанности и не соблюдают интересы товарищества, неспособны к разумному ведению дел либо имеются иные серьезные основания для такого решения. В таком случае, на основании судебного решения в учредительный договор товарищества вносятся необходимые изменения.
Закон предоставляет участникам возможность самим устанавливать порядок распределения между ними прибыли и убытков, о чем должно быть указано в учредительном договоре или ином соглашении частников. За отсутствием такого соглашения прибыль и сбытки распределяются между ними пропорционально их долям в складочном капитале. Важно также подчеркнуть, что никто из товарищей не может быть отстранен от участия, как в прибылях, так и в убытках товарищества даже по взаимному соглашению, в юм числе по мотивам неучастия или. напротив, акшвного участия в ведении дел товарищества. Ведь для любого из участников полного товарищества во всех случаях сохраняется риск наступления неограниченной ответственности по долгам товарищества всем своим личным имуществом. Предусматриваются и такие ситуации, в которых стоимость чистых активов полного товарищества становится меньше размера его складочного капитала (вследствие понесенных товариществом убытков). В таком случае полученная товариществом прибыль не распределяется между участниками до тех пор, пока стоимость чистых активов вновь не превысит размер складочного капитала.
Всякий участник полного товарищества имеет соответствующие правомочия, признаваемые за участниками ювариществ п.1 ст.67 ГК. Закон специально подчеркивает право участника полного товарищества знакомиться со всей документацией по ведению дел товарищества даже в случае, когда такой участник в соответствии с учредительным договором не уполномочен на ведение дел товарищества, а отказ от этого права или его ограничение, в том числе по соглашению участников товарищества, ничтожны. Кроме того, он вправе возмездие или безвозмездно передать свою долю в складочном капитале товарищества (или ее часть) как другому товарищу, так и третьему лицу, не участвующему в товариществе. Передача доли в складочном капитале, как другому товарищу, так и третьему лицу допустима лишь с согласия остальных товарищей, ибо при этом меняется либо одно из существенных условий учредительного договора (о распределении долей между участниками), либо состав участников, между которыми складываются лично-доверительные отношения. Наконец, он можег выйти из шварищества в любой момент, отказавшись от участия в нем. Однако о своем отказе от участия в товариществе товарищ должен заявить не менее чем за шесть месяцев до фактического выхода." Лишь в полном товариществе, учрежденном на определенный срок, выход участника допускается при наличии уважительных причин.
Наряду с правами, для участников полных товариществ установлены определенные обязанности. Во-первых, это традиционные обязанности по непосредственному участию в делах товарищества и по внесению имущественного вклада. Сроки и порядок внесения вклада каждым из товарищей определяется учредительным договором в качесгве его существенных условий. Однако не менее половины своего вклада участник юварищесша, во всяком случае, обязан внести к моменту регистрации. Во-вторых, участник полного товарищества должен, во всяком случае. воздерживаться совершения в собственных интересах (или в интересах третьих лиц) сделок, однородных с теми, которые составляют предмет деятельности товарищества, без прямого согласия остальных товарищей. Ведь такие сделки, по сути составляют конкурентную деятельность по отношению к товариществу и могут нанести ему убытки.
Неограниченная и солидарная ответственность полного товарища по долгам товарищества является обязательным, конститутивным признаком данной организационно-правовой формы коммерческой организации, Для улучшения положения кредиторов и лучшей зашиты их прав, закон предусматривает специальные условия для участников, выбывших из товарищества. Они, в частности, отвечают по обязательствам товарищества, возникшим до момента его выбытия, наравне с оставшимися участниками в течение еще двух лет. Существуют и специальные условия для вновь вступивших участников, которые не являются учредителями товарищества. Они отвечают наравне с другими товарищами по обязательствам, возникшим до их вступление в него.
Можно также упомянуть ответственность участников за просрочку во внесении части вклада в складочный капитал. За нарушение исполнения этой обязанности участник должен нести ответственность, предусмотренную учредительным договором, которая при отсутствии четких указаний этого документа в любом случае будет составлять 10° о годовых с невнесенной части вклада и возмещении иных причиненных убытков.
Существует также ответственность участника за совершение им, без согласия остальных участников, от своего имени и в своих интересах или в интересах третьих лиц сделки, однородной с теми, которые составляют предмет деятельности товарищества. В этом случае товарищество вправе по своему выбору потребовать от такого участника возмещения причиненных товариществу убытков либо передачи товариществу всей приобретенной по таким сделкам выгоды.
Закон допускает возможность продолжения деятельности товарищества, если это предусмотрено учредительным договором товарищества или иным соглашением, в случаях выхода или смерти кого-либо из участников, признания одного из них безвестно отсутствующим, недееспособным, или ограниченно дееспособным, либо несостоятельным, а также в случаях открытия в отношении одного из участников реорганизационных процедур по решению суда, ликвидации участвующего в товариществе юридического лица, либо обращения кредитором одного из участников взыскания на часть имущества, соответствующую его доле в складочном капитале.
Участник полного товарищества вправе выйти из него, заявив об отказе участия в товариществе. Как уже выше было сказано, в этом случае участник обязан заявить о своем отказе от участия в товариществе за шесть месяцев до факгического выхода из него. А отказ от участия в товариществе, учрежденном на определенный срок, допускается лишь по уважительной причине.
В любом случае, участнику, выбывшему из полного говарищества, выплачивается стоимость части имущества товарищества, соответствующей доле этого участника в складочном капитале, при условии, что иное не предусмотрено учредительным договором,2 Однако но взаимному соглашению выплата стоимости имущества может быть заменена выдачей имущества в натуре.
В случае смерти физического лица - участника товарищества либо реорганизации участвовавшего в нем юридического лица вступление в полное товарищество их наследников или правопреемников допускается только с согласия всех остальных участников, ибо необходимо установление лично-доверительных отношений и с новыми участниками. Не принятые в товарищество либо не захотевшие вступить в него правопреемники товарища получают стоимость его доли, но вместе с ней и риск возможной ответственности перед кредиторами товарищества, лежавший на бывшем участнике, в пределах перешедшего к ним имущества. В любом случае, при выбытии участника доли в складочном капитале оставшихся в товариществе соответственно увеличиваются, если иное не предусмотрено учредительным договором или иным соглашением участников.
Как уже было отмечено, участник полного товарищества вправе с согласия остальных его участников передать свою долю в складочном капитале или ее часть другому участнику товарищества либо третьему лицу. Здесь важно отметить, что передача всей доли иному лицу участником товарищества прекращает его участие в товариществе.
Возможно также и обращение взыскания на долю участника в складочном капитале полного товарищества по собственным долгам участника. Однако это допускается лишь при недостатке иного его имущества для покрытия долгов. В условиях защиты интересов кредиторов, им предоставляется право потребовать от полного товарищества выдела части имущества товарищества, соответствующей доле должника в складочном капитале с целью обращения взыскания на это имущество. В таком случае подлежащая выделу часть имущества товарищества или его стоимость определяется по балансу, составленному на момент предъявления креди горами требования о выделе.
Обращение взыскания на имущество, соответствующее доле участника в кладочном капитале полного товарищества .прекращает его участие в товариществе.
Наряду с общими основаниями прекращения деятельности юридических лиц указанных в ст. 61 ГК полное товарищество прекращается также в случае, когда в нем остается единственный участник, ибо оно не может существовать в качестве компании одного лица. Однако закон предоставляет такому товарищу право в течение шести месяцев с момента, когда он стал единственным участником товарищества, преобразовать его в хозяйственное общество, так как там допускается наличие единственного участника.

2.2. Правовое положение коммандитного товарищества

Товарищество на вере, или коммандитное, отличается тем, что состоит из двух групп участников. Одни из них осуществляют предпринимательскую деятельность от его имени, иначе говоря, их предпринимательская деятельность считается деятельностью самого товарищества. При этом они несут дополнительную ответственность по обязательствам товарищества всем своим имуществом, причем неограниченно и солидарно друг с другом. Таким образом, эта группа участников является полными товарищами, по сути и составляя полное товарищество внутри коммандиты. Другая группа участников - вкладчики (коммандитисты) лишь делает вклады в имущество товарищества, но не отвечает своим личным имуществом по его обязательствам. Поскольку вклад любого товарищества или общества становится собственностью данной коммерческой организации, неправильно бы было говорить о том, что ответственность вкладчиков коммандиты ограничена суммой их вкладов. В действительности они вообще не несут никакой имущественной ответственности по долгам товарищества, ибо эти вклады перестали быть их собственностью, а несут лишь риск убытков -утраты своих вкладов.
Поскольку коммандитисты (вкладчики) несут гораздо меньший риск, чем полные товарищи, они отстранены от ведения предпринимательской деятельности от имени товарищества и по сути - от управления его делами. Сохраняя право на получение дохода на сделанный ими вклад, они вынуждены доверять полным товарищам в том, что касается целесообразности использования сделанных ими вкладов. Отсюда - традиционное российское название коммандиты - товарищество на вере. Таким образом, товарищество на вере в известном смысле можно считать разновидностью полного товарищества, в которой допускается использование капитала сторонних лиц (вкладчиков), т.е. появляется возможность привлечения дополнительных средств не за счет имущества полных товарищей. Поэтому имущественно-правовое положение полных товарищей в коммандите определяется по обидим правилам о полном товариществе и его участниках, а на вкладчиков по сути распространяются правила об участниках хозяйственных обществ -объединений капиталов.
Поскольку полный товарищ фактически ручается всем своим личным имуществом по долгам товарищества, для него исключается участие в качестве полного товарища не только в других полных товарищества, но и в коммандитах. Очевидно, что и полный товарищ в коммандите не может быть участником других полных товариществ или полным товарищем в других коммандитах. Ясно также, ю что в этой роли могут выступать лишь индивидуальные предприниматель либо коммерческие организации, В отличие от 'этого, в роли вкладчиков могут выступать все участники гражданских правоотношений, т.е. граждане, юридические лица, включая некоммерческие организации и даже государственные и муниципальные образования, поскольку они не обязаны и не вправе лично участвовать в предпринимательской деятельности товарищества на вере. В связи с тем, что полные товарищи составляют полное товарищество внутри коммандиты, их количество во всяком случае не может быть менее двух (поскольку наличие единственного участника в полном товариществе в соответствии со ст. 81 ГК является одним из оснований прекращения его деятельности). При наличии не менее двух полных товарищей в коммандите должно быть не менее одного вкладчика. Общее же количество участников не ограничивается.
Особенностью коммандиты является и то, что включение в фирменное наименование товарищества не вере имени вкладчика автоматически ведет превращению его в полного товарища прежде всего в смысле неограниченной и солидарной ответственности своим личным имуществом по долгам товарищества. Ведь указание в фирменном наименовании как товарищества на вере, так и полного товарищества имени участника всегда было важным ориентиром для контрагентов и потенциальных кредиторов, рассчитывающих на имущество соответствующего лица как на возможную гарантию удовлетворения своих требований к товариществу. Видимо законодатель исходит из того, что такие кредиторы не должны сградать из-за ошибочного указания в фирменном наименовании коммандиты имени вкладчика, а не полного товарища.
Как и в полном товариществе, единственным учредительным документом товарищества на вере является учредительный договор Приложение 3). Поскольку коммандитисты отстранены от непосредственного ведения дел товарищества, а любой из полных товарищей участвует в имущественном обороте от имени товарищества в целом, товариществу на вере не требуются специальные органы управления и, следовательно, не нужен устав. В этом смысле управление делами товарищества на вере вполне совпадает с организацией управления в полном товариществе и регулируется теми же правилами. Поэтому учредительный договор товарищества на вере составляется и подписывается только полными товарищами, а не вкладчиками. Вместе с тем он должен содержать условие о совокупном размере вкладов коммандитистов, но совсем необязательно - о размере вклада каждого из них. Вклады коммандитистов, в том числе их размер, содержание, сроки и порядок внесения и возможная ответственность за нарушение этих условий могут отражаться во внутренних учетных документах товарищества и его договорах с конкретными коммандитистами. В учредительном же договоре коммандиты должны бьпь точно решены все вопросы, касающиеся вкладов полных товарищей. Из этого. В частности, вытекает подразумеваемое требование закона о том, чтобы в образовании складочного капитала товарищества на вере участвовали как полные товарищи, так и вкладчики. Недопустимо его формирование только за счет вкладов коммандитистов, как невозможно и выступление в роли вкладчика при отсутствии вклада. Однако закон не определяет соотношение вкладов полных товарищей и коммандитистов - это дело самих участников. Обычно полные товарищи как управляющие делами коымандшы должны определять, какой дополнительный капитал в виде вкладов коммандитистов потребуется товариществу на вере для его нормального функционирования, искать вкладчиков, предлагая им заключить договоры о внесении вкладов в товарищество соответствующих условиях.
Как уже отмечалось, управление деятельностью товарищества на вере осуществляют полные товарищи. Хотя по общему правилу и установлено, что вкладчики не участвуют в управлении делами, закон предоставляет им возможность выступать or имени товарищества при наличии доверенности. Вкладчикам запрещается оспаривать действия полных товарищей по управлению и ведению дел товарищества.
Права и обязанности полных товарищей внутри товарищества не вере регулируются положениями закона, относящимися к участникам полного товарищества, так как нет каких либо характерных особенностей, которые отличали бы статусы тех или иных участников. Однако закон специально регламентирует правовое положение вкладчика (коммандитиста) в товариществе на вере. Его основную обязанность составляет внесение вклада в складочный капитал товарищества, что должно удостоверяться особым свидетельством об участии. Такое свидетельство не является ценной бумагой в гражданско-правовом смысле и не обладает свойствами, подобными, например, сертификату акций, выдаваемому акционеру в акционерном обществе. Его юридическое значение не сводится, однако, лишь к удостоверению статуса коммандитиста-вкладчика, а также может служить доказательством наличия и содержания договорных отношений, возникших между ним и товариществом на вере в связи с передачей (внесением) вклада.
Если в указанном свидетельстве отражено содержание и размер вклада и перечислены условия участия вкладчика в товариществе, го составление специального договора с товариществом для вкладчика становится излишним.
Вкладчики имеют право получать необходимую коммерческую информацию о делах товарищества путем знакомства с его отчетами и балансами, и на них разумеется ложится обязанность не разглашать соответствующую конфиденциальную информацию о деятельности товарищества. Учредительный договор товарищества, составленный полными товарищами, может предусматривать и иные права вкладчиков.
Помимо изложенного, вкладчики юварищества на вере во всяком случае обладают тремя имущественными правами, связанными с внесением ими вклада в имущество товарищества. Во-первых, это право на получение причитающейся на их долю части прибыли товарищества.
Хотя данное право и реализуется в порядке, предусмотренном учредительным договором, но по смыслу самой конструкции товарищества на вере это право вкладчиков обладает преимуществом по отношению к аналогичному праву полных товарищей. Иначе говоря, при наличии в товариществе прибыли, подлежащей распределению между участниками, в первую очередь должна выделяться часть для распределения между вкладчиками. В этом смысле их положение сходно со статусом владельцев привилегированных акций в акционерном обществе. Во-вторых, за вкладчиком сохраняется возможность свободного выхода из товарищества с получением своего вклада. Сроки и характер выплат или выдач по вкладу определяются учредительным договором товарищества. Однако такой выход вкладчик может осуществить только по окончании финансового года с тем, чтобы не поставить
под удар имущественные интересы товарищества. В-третьих, вкладчик может передать свою долю или ее часть как другому вкладчику, так и третьему лицу.
При этом согласие товарищества или полных товарищей не требуется, ибо участие вкладчика в товариществе не основано на лично-доверительных отношениях с другими участниками товарищества и сам он отстранен от непосредственного участия в делах товарищества.
Важно также подчеркнуть, что если передача доли или ее части вкладчиком производится не другим вкладчикам, а не участвующим в товариществе третьим лицам, причем в форме продажи, то у других вкладчиков товарищества возникает право преимущественной покупки этого имущества. Такое право принадлежит им пропорционально размерам их долей, если иное не установлено учредительным договором товарищества. Сказанное означает, что при возмездном отчуждении своей доли третьему лицу вкладчик вначале должен предложить ее на тех же условиях (по той же цене) другим вкладчикам. Если они откажутся от приобретения или в течение месяца не известят вкладчика - продавца, он получает право продать эту долю посторонним лицам. При нарушении этого права других вкладчиков они могут потребовать в судебном порядке перевода на себя прав и обязанностей покупателя пропорционально размерам их долей или в иной части, предусмотренной учредительным договором товарищества. Однако при продаже своей доли одним вкладчиком товарищества другому, разумеется, никакого права преимущественной покупки у других вкладчиков не возникаег.
Необходимо также отметить, что при ликвидации товарищества на вере вкладчики имеют преимущественное пред полными товарищами право на получение своих вкладов или их денежного "эквивалента из имущества товарищества, оставшегося после удовлетворения требований других кредиторов. Иначе говоря, в отношении своих вкладов они являются кредиторами последней очереди по отношению к товариществу. Однако даже если после выдачи им вкладов при ликвидации товарищества на вере сохраняется остаток имущества, то в его распределении вкладчики участвуют наравне с полными товарищами. Следовательно, указанный остаток должен быть поделен не только между полными товарищами, но и между вкладчиками пропорционально их долям во всем складочном капитале товарищества. Р1ной порядок раздела может быть установлен либо учредительным договором, либо специальным соглашением полных товарищей и вкладчиков. Кроме всех выше указанных прав закон дотекает возможность усшновления и иных прав вкладчиков учредительным договором товарищества на вере.
Как уже было отмечено, товарищество на вере состою из двух групп участников: полные товарищи и коммандитисты (вкладчики). Разумеется такое положение участников определяет и степень их ответственности при участии в товариществе. Так ответственность полных товарищей в коммандите полностью регламентируется положениями о участниках полных товариществ. Такая ответственность уже была мною описана в главе о полном товариществе. Положение второй группы участников - вкладчиков, в этом отношении существенно отличается от положения полных товарищей, так как коммандитисты несут лишь риск убытков - утраты своих вкладов, и никакой личной ответственности по долгам товарищества на вере.
Все возможные изменения состава участников полного товарищества внутри товарищества на вере регулируются соответствующими положениями о участниках полных товариществ. Поэтому нет смысла повторять то, что уже подробно было описано выше (см. «изменение состава участников полного товарищества»). Необходимо, однако, сказать несколько слов относительно положения вкладчиков (коммандитистов). Они имеют право свободного выхода из товарищества по окончании финансового года. Кроме этого вкладчик может передать свою долю в складочном капитале третьему лицу. В этой ситуации характерной особенностью отличающей положение полных товарищей в товариществе на вере от положения вкладчиков, является го факт, что при передаче коммандитистом вклада или его части другому (третьему) лицу согласие товарищества или полных товарищей не требуется. Разумеется, в таком случае прекращается участия бывшего вкладчика в товариществе.
Прекращение деятельности товарищества на вере в форме ликвидации производится, помимо общих случаев ликвидации, установленных для юридических лиц и специально для полных товариществ, еще и в том случае.
если из него выбывают все его вкладчики. При этом закон разрешает оставшимся полным товарищам преобразовать данное товарищество в полное, каковым оно фактически и является в этом случае.
Закон также допускает сохранение товарищества на вере, если в нем остается даже один полный товарищ, но при условии сохранения еще хотя бы одного вкладчика. Тем самым несколько смягчается жесткое правило о наличии не менее двух полных товарищей в момент создания товарищества на вере, прямо вытекающее из определения этого товарищества, данного в первом абзаце ст. 82 ГК.

2.3. Отличие товарищества с ограниченной ответственностью от иных форм хозяйственного товарищества.

Казахстанское законодательство о товариществах с ограниченной ответственностью крайне нестабильно. История его развития начинается с Положения об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью, утвержденного Постановлением Совета Министров СССР от 19 июня 1990 года (далее - Положение), которое действовало на территории Казахстана до вступления в силу Закона "О государственной независимости Республики Казахстан" от 16 декабря 1991 года. С этого дня правовое положение товариществ с ограниченной ответственностью в полной мере стало определятся Законом Казахской ССР "О хозяйственных товариществах и акционерных обществах" от 21 июня 1991 года (Законом от 12 апреля 1993 года этот акт переименован в Закон Казахской ССР "О хозяйственных товариществах и акционерных обществах, компаниях"). 2 мая 1995 года издан Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу Закона, "О хозяйственных товариществах". 22 апреля 1998 года пришп Закон Республики Казахстан "О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью'".
Таким образом, в настоящее время правовое положение товарищества с ограниченной ответственностью регулируется ГК РК (Общая часть). Указом Президента Республики Казахстан, имеющим силу Закона, от 2 мая 1995 года "О хозяйственных товариществах"" и Законом РК от 22 апреля 1998 года "О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью".
Уже первая по порядку статья ГК, посвященная ТОО (ст. 77) ставит вопросы, уяснение которых в рамках традиционного комментария затруднительно. Мы рассмотрим нормы, которые нам кажутся либо спорными, либо сформулированными юридически небрежно, что рано или поздно должно привести к их соответствующей корректировке или исключению. Ведь нельзя не согласиться с мыслью А.Г. Диденко, что "если хорошо написанный закон может быть неэффективным, то плохо написанный не может быть эффективным".
В соответствии с пунктом 1 статьи 77 ГК РК "товариществом с ограниченной ответственностью признается учрежденное одним или несколькими лицами товарищество, уставный капитал которого разделен на доли определенных учредительными документами размеров; участники товарищества с ограниченной ответственностью не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью товарищества, в пределах стоимости внесенных ими вкладов"
Приведенное определение содержит элементы, необходимость в которых, на наш взгляд, представляется излишней. Речь идет о словах "уставный капитал которого разделен на доли определенных учредительными документами размеров". Очевидно, что они не содержат указания на признаки, присущие только этой форме хозяйственного товарищества, и с равным успехом могут быть отнесены к любой другой его форме. Поэтому достаточно было бы ограничиться использованием этих слов в пункте I статьи 58 ГК.
Основное отличие ТОО от иных форм хозяйственного товарищества заключается в установлении для участников, по общему правилу, заранее известного предела риска убытков, связанных с деятельностью товарищества, размер которых ограничивается внесенными участниками вкладами в уставный капитал товарищества. Этот факт делает товарищество с ограниченной ответственностью наиболее популярной формой коммерческого юридического лица вообще. Но следует иметь в виду, что из правила об ограниченной ответственности участников законодательством установлены некоторые исключения. На них, к сожалению, участники товариществ редко обращают внимание, но эти исключения резко повышают их предпринимательский риск.

2. 4. Понятие товарищества с дополнительной ответственностью

Коммерческая организация, уставный капитал которой разделен на доли заранее определенных размеров, образованная одним или несколькими лицами, солидарно несущими субсидиарную ответственность по её обязательствам в размере, кратном стоимости их вкладов в уставный капитал, называется ювариществом с дополнительной ответственностью.
Специфика товарищества с дополнительной ответственностью состоит в особом характере имущественной ответственности участников по его долгам. Как упоминалось в работе ранее, в товариществе с дополнительной ответственностью участники несут ответственность по обязательствам товарищества своими вкладами в его уставный капитал, а при их недостаточности - дополнительно принадлежащим им имуществом в размере, кратном внесенным вкладам.
Таким образом, во-первых, эта ответственность является субсидиарной, а значит, требования к участникам могут быть предъявлены лишь при недостаточности имущества товарищества для расчетов с кредиторами.
Во-вторых, ответственность носит солидарный характер, следовательно, кредиторы вправе в полном объеме или в любой части предъявить требования к любому из участников, который обязан их удовлетворить.
В-третьих, участники несут одинаковую ответственность, т.е. в равной мере краттто размерам их вкладов в уставной капитал.
В-четвертых, общий объем ответственности всех участников определяется учредительными документами как величина, кратная (дв\-х-, трехкратная и т.п.) размеру уставного капитала.
В остальном этот вид товариществ мало чем отличается от товариществ с ограниченной ответственностью.


3. Правовые проблемы в реализации законодательства РК о
товариществах

3.1. Спорные вопросы правовой регламентации в Законе «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью»

Вопрос о характере взаимоотношений участников с одной стороны и исполнительных органов товарищества с другой важен для хозяйственного товарищества и лиц, участвующих в его имуществе, поскольку определяет ряд имущественных моментов в их деятельности.
Первоначально необходимо определить правовую природу самого участия в хозяйственном товариществе, таком, как товарищество с ограниченной ответственностью. Следует учитывать, что зачастив в хозяйственном товарище¬стве не является активной формой деятельности для какого-либо лица, а наоборот, это пассивная форма предпринимательства.
В товариществе с ограниченной ответственностью участник является по характеру своих коммерческих интересов в нем и своему участию в его хозяйственной деятельности, в соответствии с положениями нового Закона РК "О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью", уже больше вкладчиком и инвестором. Участник может сам не работать в нем и может непосредственно не управлять его деятельностью. Под управлением деятельности в данном случае понимается реальная возможность заключать от имени товарищества договора и совершать иные сделки, приобретать в пользу товарищества или отторгать от него какое-либо имущество и права, устанавли¬вать для него обязательства, либо осуществлять административные функции в его постоянной деятельности. За участником в ТОО законодательно закреплены в чистом виде только право контроля над его хозяйственной деятельностью и над менеджментом товарищества, что однако не означает подчиненность исполнительного органа товарищества какому-либо отдельному участнику.
Участник не рискует всем иным своим имуществом от результатов деятельности своего товарищества с ограниченной ответственностью, кроме уже внесенного в его уставный фонд вклада, на который он уже к тому же утратил вещные права, то есть право собственности. Участник имеет только право на эту долю, то есть право требования доли в ее имущественном, выражении и ее фактическое получение в установленном порядке, на момент ликвидации товарищества. К тому же участник теперь не имеет такой воз¬можности влияния на ТОО и его деятельное гъ, какая возникала ранее через реализацию права на истребование своей доли из имущества товарищества и выход из состава участников. Участник уже лишен права свободно распоря¬жаться принадлежащей ему долей в имуществе ТОО, он не может истребовать свою долю путем ее выдела. По новым положениям законодательства участник, желая выйти из хозяйственного товарищества, существенно зависит от других своих соучастников и обязан по правилам преимущественной покупки предложить им приобрести свою долю по цене не ниже ранее предложенной участникам, после чего только доля может быть продана третьим лицам. Приобретатели со стороны в условиях современной экономи¬ческой ситуации вряд ли возможны, поскольку нормального бизнесмена можно заинтересовать только перспективой получения прибыли. Такой порядок прекращения участия в ТОО определявт в случае реального конфликта интересов участника с хозяйственным товариществом приоритет имущественных интересов этого ТОО перед этим участником, вследствие чего, таким образом, участник не может объективно причинить вред его интересам, ни понеся при этом собственные определенные материальные потери.
Участник по новым законодательным условиям при своем корпоративном участии стал более заинтересован только в получении прибыли от вложенного в уставный фонд хозяйственного товарищества своего вклада. Теперь вклад участника подвержен объективно большему экономическому риску при участии в ТОО, так как этот участник уже лишен в необходимой степени возможности распоряжаться своей долей в имуществе этого хозяйственного товарищества, так как не может выделить его в любой удобный для него момент. Получит участник свои дивиденды или они сгорят вместе с банкротством ТОО, сохранит ли он вложенный вклад и приумножит ли его, зависит уже в большей степени от менеджера. Именно поэтому вопрос корпоративного управления через установление обязанностей испол¬нительного органа является наиболее важным моментом участия лица в ТОО.
Однако любое лицо является свободным участником отношений, складывающихся на рынке, и его может в принципе не волновать юридическая судьба товарищества и его коммерческая активность. Если он имеет больший коммерческий интерес в другом проекте или же это нарушает его иные имущественные интересы, то есть более весомые и существенные в других товариществах. Участник доверяет свой материально определенный вклад какому-либо хозяйственному товариществу и после этого имеет право быть участником других таких же товариществ, причем могущих быть реальными конкурентами на рынке между собой.
Из сказанного следует, что любое лицо, будь оно физическое или юридическое, внеся свой вклад в уставный фонд товарищества с ограниченной ответственностью и став участником этого ТОО, осуществляет пассивную предпринимательскую деятельность. Так как это лицо не управляет непосредственно работой ТОО и не совершает реальных действий по получению им прибыли, а только ожидает получение прибыли по своим дивидендам или несет риск убытков. Участник только определяет в соответствии с законодательными требованиями свои отношения с этим ТОО. а также вместе с другими участниками влияет на установление обязанностей исполнительного органа товарищества и контролирует его работу.
Форма и порядок получения прибыли участником от деятельности товарищества с ограниченной ответственностью также в наше время больной вопрос.
Прибыль от результатов хозяйственной деятельности ТОО участнику можно получить в данном случае или через выплату установленных собранием участников дивидендов по вкладам или же через рост курса стоимости доли, принадлежащей ему, которую можно продать заинтересованному лицу затем по свободной рыночной цене. То есть, если вы первоначально вкладываете в ТОО 10 у.е. и следовательно становитесь владельцем 10 °о доли уствного фонда данного хозяйственного товарищества, а через некоторое время у вас появляется возможность продать по каким-либо причинам эту долю в 10 ° о за 20 у.е., то разница в стоимости между первоначальным вкладом и текущей курсовой стоимостью и будет вашей прибылью.
Многие деловые люди, учредив какое-нибудь товарищество с ограниченной ответственностью и внеся в него свои средства, в дальнейшем не управляют надлежащим образом своим товариществом через коллегиальные органы управления, то есть через собрание участников, ревизионную комиссию, не получают установленной информации о его де¬ятельности и материальном положении. Следовательно они не управляют и даже не влияют надлежащим образом на свою долю в этом товариществе. Данное отношение к своему имуществу можно считать бесхозяйственностью.
Логически при таком порядке организации взаимоотношений участник -товарищество никто из участников не получает законной прибыли, и в лучшем слл'чае они имеют доход только через зарплату, получаемою ими как руководителями или работниками данного предприятия, если они к тому же работают в нем.
Данная форма отношений конечно же несколько примитивна и является характерной для современного казахстанского бизнеса. Конечно, мне возразят, что невыгодно в современных экономических условиях ТОО, как налогоплательщику, показывать свою высокую прибыль, по которой необходимо первоначально заплатить высокие налоги государству и произвести другие обязательные платежи, а потом еще ТОО должно выплатить дивиденды своим участникам. Но по положениям корпоративного законодательства эти же участники сами определяют юридическую судьбу данного хозяйственного товарищества и его имущества, поэтому они могут и имеюг на это полное право определигь такой порядок его деятельности, в соответствии с которым менеджер будет показывать прибыль, платить высо¬кие налоги, а затем еще и выплачивать участникам установленные дивиденды. То есть права участников приоритетны перед правами и ингересами товарищества и его исполнительных органов. В принципе участники при учреждении любого хозяйственного товарищества преследуют только цель получить собственную прибыль по своим вкладам, а не сокрытие товарище¬ством полугченной им прибыли от установленного налогообложения. Дрчтими словами, нельзя смешивать прибыль участника с прибылью его товарищества, хотя это и взаимосвязанные объекты. Также следует зачитывать один немаловажный правовой аспект: участники товарищества не являются членами какой-то ассоциации, как, например, члены кооператива, они имеют, как было сказано выше, собственный коммерческий интерес и только лишь участвуют в товариществе своим вкладом.
Любое хозяйственное товарищество объективно заинтересовано привлекать дополнительные финансовые вклады в свою хозяйственную деятельность, в том числе в виде вкладов участников, после чего должно возвращать каждому участнику данный вклад. "Черная" прибыль, на которую обычно рассчитывают современные бизнесмены, конечно же при меньшей затратности и большей привлекательности очевидно рискованна для всех лиц. участвующих в таком проекте. А любого инвестора можно привлечь только законной, постоянной, разумной и обязательной прибылью по внесенному вкладу в товарищество. Впрочем это естественный закон предпри¬нимательства, если бизнесмену нельзя получить из коммерческого проекта прибыль и реально ею распорядиться, то он не вкладывает в него капитал.
Условия перспективной деятельности хозяйственного товарищества по постоянной и обязательной выплате дивидендов своим участникам обеспечивают не только инвестиционную привлекагельносгь, но и могут являться предметом договора между участниками, поэтому должны быть зафиксированы как в самом учредительном договоре, так и в последующих решениях собрания учредителей. Условия по получению прибыли могут определять планы экономической деятельности товарищества, принимаемые решениями собранием участников.
В вопросе по установлению порядка управления хозяйственного товарищества затрагивается проблема эффективности контроля со стороны участников над этим товариществом, который затрагивает не только контроль над работой менеджера, но и непосредственно над имуществом, принад¬лежащим ему на праве собственности. В большинстве товариществ такой контроль отсутствует практически полностью.
Такой контроль заключается в определении менеджеру его функциональных обязанностей по управлению деятельностью и имуществом товарищества, запретах на совершение от имени товарищества определенных сделок, например, об отторжении определенных видов имущества, о залоге его. о получении кредитов на определенную сумму. Также в понятие контроля входит прозрачность деятельности исполнительного органа перед участниками, определение стандартов отчетности о проводимой работе. Менеджер обязан разрабатывать и представлять для утверждения собранием участников планы перспективной финансово-хозяйственной деятельности товарищества, который будет включать в себя планируемые договора на обозримую перспективу. Такая форма деятельности необходима для того, чтобы участники имели возможность оценивать степень риска по своим вкладам от планируемых сделок.
Обязательная выплата дивидендов участникам хозяйственного товарищества предполагает, что данные условия основаны не на пустом прожектерстве, а возможны при реализации четкого и продуманного заранее бизнес-плана товарищества, который также принимается и утверждается участниками и является частью их договоренностей. Менеджер товарищества обязан работать и управлять работой товарищества в соответствии с предложенным участниками бизнес-планом, который может корректироваться в дальнейшем только ими. Он в данном случае может нести персональную ответственность только за грамотное, точное и правильное исполнение данного плана, а возможный хозяйственный риск, который вытекает из ошибок планирования, лежит уже на самих участниках.
Из всего сказанного логически вытекает, что менеджер хозяйственного товарищества естественно не может являться ответственным лицом за получение товариществом прибыли, он только управляет вкладами участников в соответствии с предложенным ему экономическим планом. Это лишь испол¬нитель установленных экономических планов участников хозяйственного товарищества. Менеджер не подчиняется никому из участников товарищества отдельно, а только самому собранию участников, вернее его решениям. Он обязан выполнить то решение участников, которое соответствует закону и Уставу товарищества. Все эти вопросы необходимо первоначально заносить в учредительные документы хозяйственного товарищества, чтобы в дальнейшем оградить менеджера от несвойственных ему функций утверждения планов и не возлагать на него ответственность за чужие ошибки. Однако необходимо помнить, что некоторые менеджеры могут сами являться участниками своего товарищества, либо быть связаны с другими участниками имущественными и иными интересами. То есть объективно существуют условия для возник¬новения конфликта интересов между этими участниками.
Для демонстрации характера произошедших изменений в корпоративном законодательстве предсшвлю практическую ситуацию: три партнера заключили между собой учредительный договор и учредили товарищество с ограниченной ответственностью, которое должно было заниматься в дальнейшем ресторанным бизнесом. ТОО за счет внесенных его учредителями вкладов сформировало уставный капитал и за этот счет приобрело в собственность здание, в котором расположило ресторан, после чего в установленном порядке запустло его хозяйс1венн}то деятельность, получив для этою все необходимые разрешения местных властей. Ресторан при хорошо организованном ме¬неджменте стал за короткое время очень популярным среди горожан и начал давать регулярно очень большую прибыль.
Двое учредителей согласно устным договоренностям между ними, стали работать на должностях в этом же ресторане. Птлием это были не руководящие, а скорее второстепенные. Но на самом деле они как фактические хозяева заведения контролировали работу менеджера, персонала и кассу ресторана, то есть всю реальную работу ресторана. Фактически их немалый доход стал состоять из высокой заработной платы и некоторых реально не учитываемых, но типичных доходов от деятельности такого заведения, как ресторан. Такие доходы как часть от чаевых официантов, нелгенные доходы вполне естественны и распространены, хотя конечно и незаконны. В первый же год деятельности ресторана они различными способами окупили половину первоначально вложенных своих средств в уставный фонд. Для них этот бизнес-проект стал очень удачным. Третий учреди гель же, вложив при учреждении свои деньги в этот бизнес, не получал в первоначальный период никаких доходов от хозяйственной деятельности ресторана, а только надеялся на порядочность своих товарищей и надеялся получить свою прибыль. По закону и Уставу он как участник ТОО имеет право только получить доход в виде дивидендов от прибыли этого хозяйственного товарищества или же прибыль от продажи своей доли в результате увеличения курсовой стоимости данной доли. Других законных источников доходов у участника нет. Незаконные доходы от деятельности любого предприятия существуют, как бы мы к ним плохо ни относились в силу IK незаконности. Такие доходы вполне возможны и на них делают свою ставку в бизнесе очень многие люди. но эти возможности реально реализуются только при наличии права у субъекта на фактаческое управление хозяйственной деятельностью такого предприятия. Первый год третий учредитель мог рассчитывать только на скромное угощение от ресторана, вернее от своих партнеров. Разумеется, он начинал понимать, чго партнеры обошли его, и уже получают существенные доходы от их совместного бизнеса. Между участниками созрели все условия для раскола. Поэтому он в установленном порядке поставил перед ними вопрос о более справедливом распределении получаемой прибыли среди учредителей. Учредители собрались на созванное третьим учредителем общее собрание, на котором обсудили вопрос взаимоотношений между ними и распределения прибыли.
Третий учредитель, а ему принадлежало 33% доли в имуществе ТОО, поставил на повестку дня собрания вопрос о выплате ему дивидендов за первый год деятельности в размере 30% от первоначально вложенных им средств в уставной капитал ресторана. Голосованием участников 67% против 33% было определено, что дивиденды за первый финансовый год деятельности ТОО выплачиваться учредителям не будут. Выяснилось из доклада менеджера, что финансовые результаты на втором году деятельности ресторана стали падать и поэтому вся полученная ранее официальная прибыль останется в ресторане для развития. Аудиторскую проверку проводшь не имело смысла, поскольку падение доходов в ресторане было налицо, так как уменьшился приток посетителей. Тогда третий учредигель потребовал от менеджера ресторана принять ею на работу хотя бы на полставки, он мог бы по вечерам три раза в неделю работать в ресторане заведующим залом и получить необходимые ему деньги. Но менеджер фактически подчинялся двум другим учредителям, причем имел в этом определенный интерес, и поэтому отказал третьему в приеме на работу, действуя при этом в строгом соответствии с Уставом ТОО и контрактом, заключенным с ним.
Третий учредитель понял, что он теряет вложенные деньга в этом проекте. В этот момент он принимает еще одно неправильное решение. Он созывает еще одно общее собрание учредителей и ставит на повестку основной вопрос о выделе его доли из хозяйственного товарищества, а также в случае отказа просит собрание о предоставлении ему права управлять частью деятельности ресторана, которую можно было бы оценить в 33 % от общего имущества. Такой выдел не затрагивает вопрос целостности и неделимости имущества ТОО, но может быгь охвачен соглашением между участниками. Таким фактическим внутренним выделом в ТОО он предложил сделать бар в ресторане, в котором бы он сам работал и управлял им независимо от своих недобросовестных партнеров.
Собрание участников опять большинством голосов, и никак это не мотивируя, отказывает третьему учредителю в таком решешш. Тогда учредитель, получив текст решения, обращается в суд с иском с обжалованием решения общего собрания учредителей и с требованием о принудительном выделе его доли в размере 33% из имущества ТОО.
После достаточно короткого судебного процесса суд отказывает в исковых требованиях. То есть решением суда было отказано выделить долю та имущества ТОО данному учредителю в соответствии с ст. 11 п. 1 Закона РК "О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью". В этой статье говорится, что участник может получить свою долю из имущества ТОО только в случае жжвидации товарищества, а прекратить свое участие в товариществе он имеет право только путем отчуждения своей доли другом}' лицу в порядке, определяемом соответствутощими положениями настоящего Закона.
То есть, в соответствии с действующим корпоративным законодатель¬ством, учредитель не имеет права каким-либо образом забрать часть иму¬щества ТОО в соответствии с размером своей доли в уставном капитале, как это было предусмотрено ранее действовавшим законом "О хозяйственных то¬вариществах". Хозяйственное товарищество не является объектом общей долевой собственности его учредителей, так как само ТОО является юриди¬чески самостоятельным собственником внесенного учредителями в уставный фонд средств, а также любого другого приобретенного этим ТОО имущества. Учредители лишь имеют обязательственные права по отношению к данному имуществу, то есть они имеют определенные права на определенные доли в имуществе ТОО. Таким образом, законодательно был установлен и закреплен приоритет прав товарищества и его других учредителей перед выходящим учредителем.
Далее этот третий учредитель, получив грамотную юридическую консультацию, решил выйти из товарищества и уведомил об этом своих уже бывших партнеров с предложением им выкупить его долю в размере 33% в имуществе ТОО по цене на 30% выше его общего взноса в уставный фонд. На такое предложение двое других учредителей и само ТОО естественно ответили отказолг Далее в установленном порядке эту долю по цене, не ниже предложенной, учредитель имеет право предложить любому другому лицу. Но такая цена несравненно велика и не дает в дальнейшем новому участнику никаких гарантий получения прибыли или прав на управление ТОО. Таким образом, у этого учредителя в такой ситуации было два выхода: либо оставаться в числе учредителей ТОО, либо продать кому-либо свою долю по цене значительно ниже той, которую вложил в уставной капитал. То есть в рассматриваемой нами практической ситуации можно сделать один неутешительный вывод -этот бизнесмен потерял в ресторане вложенные им деньги.
Какие же ошибки он совершил при реализации этого проекта, кроме того, что не знал законодательных условий управления хозяйственным товариществом?
Первое: учредительный договор не содержал очень существенных пунктов, устанавливающих взаимоотношения между учредителями и взаимно гарантирующих сохранность вкладов, поэтому двое из них получили возможность, независимо от третьего, извлекать прибыль через заработную плату и некоторые незаконные доходы. При этом они никак не нарушили условий учредительного договора, поскольку в нем не было прямого запрета на работу учредителей в ТОО в качестве простых работников. Хотя фактически они подменили собой работу исполнительного органа ТОО, так как реально управляли деятельностью заведения. Но достаточно обоснованно доказать это обстоятельство в судебном процессе практически невозможно.
Второе: в учредительном договоре не оговорен предварительный вопрос о порядке и размере начисления дивидендов учредителям. Например, если было бы первоначально учредителями установлено в учредительном договоре.
Что им ежегодно должно начисляться при получении товариществом чистого дохода дивидендов в размере около 5% от общего взноса в учредительный капитал, то такое участие в товариществе привлекало бы всегда других заинтересованных лиц как инвесторов. А если бы за получение товариществом такого дохода нес персональную ответственность нанятый общим собранием участников менеджер или он был бы заинтересован прогрессирующей зарплатой, то вопрос был бы снят вообще. Гарантией для такого положения договора можно было бы предложить внесение положения об обязательной ликвидации товарищества в случае устойчивой невозможности получения чистого дохода и невыплаты участникам дивидендов, такую процедуру мог бы в соответствии с Законом "О банкротстве" инициировать любой участник независимо от воли других участников и их общего собрания.
Однако такого положения в новом законе нет. Данное положение позволяло бы очень существенно управлять риском утраты вложенного капитала в хозяйственное товарищество, защищало бы интересы кредиторов и работников данного товарищества. Также предварительное установление размера начисления дивидендов повышало бы ликвидность долей участников, поскольку для многих предпринимателей такой гарантированный порядок начисления дивидендов позволит сохранять свои капиталы, вложенные в ТОО, и на них мог бы постоянно сохраняться спрос и заинтересованность в участии в данном хозяйственном товариществе со стороны потенциальных инвесторов.
Третье; размер 33°'о доли уставного капитала не позволяет участнику, вла¬деющему им, непосредственно управлять деятельностью хозяйственного товарищества. Такой участник имеет право созвать собрание участников, ставить вопросы, проводить проверку работы исполнительных органов, изу¬чать все документы ТОО. но такой участник не может сам эффективно влиять на принятие каких-либо решений органами управления товарищества.
Из приведенного примера следует сделать вывод, что новый порядок участия в хозяйственном товариществе не обеспечивает для добросовестного участника каких-либо гарантий защиты его инвестиций, напротив создает бо¬лее благоприятные условия для недобросовестных партнеров. А теперь представьте, что в нашем примере фигурировал бы не ресторан, а большое предприятие, на месте нашего "третьего участника" был бы иностранный ин¬вестор, а ''двое других участников" - это казахстанские партнеры. То есть новые условия хозяйствования очень сильно напоминают нечестную игру. Такую законодательную политику никак нельзя назвать политикой поощрения иностранных инвестиций.
То есть, можно вывести один основной принцип для делового человека, если он намеревается или им уже осуществлено капиталовложение в казахстанское хозяйственное товарищество, то этот участник должен иметь установленные и обеспеченные учредительными документами права и возможности управлять.
Рассмотрим возможные основания повышенной ответственности участников товарищества с ограниченной ответственностью для того, чтобы проследить за изменениями в законодательстве, намешвшимися противоречиями и пробелами в этой области регулирования.
Итак, первое из таких оснований закреплено в статье 21 Закона: "Учредители товарищества с ограниченной ответственностью несут солидарную ответственность по обязательствам, связанным с созданием товарищества и возшшшим до его государственной регистрации, если будет доказано, что при этом учредители действовали в интересах товарищества. Товарт гщеетво несет ответственность по таим обязательствам в случае последующего одобрения действий указанных лиц общим собранием участников товарищества".
В процессе создания товарищества могут заключаться различные договоры: на оказание юридических услуг (консультации, разработка учредительных документов, оказание услуг при государственной регистрации и так далее), договор с банком об открытии накопительного счета и другие договоры. Естественно, что стороной этих договоров не может быть само товарищество, поскольку оно еще не создано. Поэтому необходимость законодательного регулирования этого вопроса несомненна. Другое дело -качественная сторона такого регулирования. Оценивая эту норму, отмечу, что, во-первых вообще, странной выглядит ситуация, когда возможность одобрить или не одобрить заключенные сделки предоставлена лицам (учредителям), совершившим эти сделки. Во-вторых, в предложенной законодателем ситуации затруднительно определить последствия неодобрения действий учредителей общим собранием участников. Ведь из конструкции первого предложения могут следовать два вывода: а) если будет доказано, что учредители действовали в интересах товарищества, то они отвечают солидарно; если же этого не будет доказано, то их ответственность будет долевой; б) если будет доказано, что они действовали в интересах товарищества, то они отвечают самостоятельно, причем в солидарном порядке; если этого не будет доказано, то учредители не отвечают перед трегьими лицами.
Надо признать, что выбор сделать сложно, поскольку нет безусловных оснований считать верным любой из предложенных вариантов. Ведь в целом неясно, идег ли речь об ответственности всех учредителей либо только тех, которые непосредственно "действовали в интересах товарищества", В пользу первого предположения говорит начало статьи 21 Закона. В пользу второго -слова "...что при этом учредители действовали в интересах товарищества". Понятно, что не все учредители (особенно, если их число близко к предельному) будут непосредственно участвовать, например, в процессе регистрации. Но законодатель использует более широкий термин - "создание", который включает в себя не только собственно регистрацию, но и совершение иных действий до регистрации товарищества (как-то принятие учредителями соответствующих решений и так далее). К сожалению, законодатель оставил этот вопрос без должного внимания.
Вообще, законодательное закрепление возможности заключения сделок в пользу организации до ее создания - не новелла в законодательстве, и такие идеи должны быть знакомы предпринимателям "со стажем". Так. например, Положением 1990 года (пункт 14) устанавливалось, что "сделки, совершенные от имени общества до момента регистрации, признаются заключенными с обществом только при условии, что оно впоследствии их одобрит. В случае неодобрения сделки ответственность по ней несут лица, заключившие сделку". Но подходы в двух указанных нормативных актах во многом различны. Принципиальным представляется отличие по субъектам совершения таких сделок. Закон 1998 года говорит лишь об учредителях товарищества, тогда как Положение указывает на "лиц. заключивших сделку". Таким образом, норма казахстанского Закона не упоминает возможную ответственность лиц-неучредителей, уполномоченных представлять интересы учреждаемого товарищества с процессе его создания и регистрации, поэтому неясно, освобождаются ли они от ответственности, или же их ответственность наступает по общим правилам о деятельности без полномочий.
В соответствии с частью 2 пункта I статьи 77 ГК (п. 4 ст. 2 Закона) "участники товарищества с ограниченной ответственностью, не полностью внесшие вклады, несут солидарную ответственность по его обязательствам в пределах стоимости невнесенной части вклада каждого из участников". Эта норма, на мой взгляд, входит в определенное противоречие с легальным определением товарищества вследствие недостатков именно последнего. Действительно, часть 1 пункта 1 статьи 77 ГК говорит о риске убытков участников в пределах стоимости внесенных ими вкладов, что создает впечатление об ограничении этого риска лишь фактически внесенными вкладами. На самом же деле участники отвечают не внесенными, а заявленными размерами вкладов. Поэтому на мой взгляд представляется, что соответствующая часть легального определения более удачно выглядела бы следующим образом: "Участники товарищества с ограниченной ответственностью не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью товарищества, в пределах своих вкладов, размер и порядок внесения которых определяется законодательными актами и учредительными документами товарищества".
Закон 1998 года установил совершенно новый порядок формирования уставного капитала ТОО. Так, для оплаты до создания товарищества его уставного капитала путем внесения денег учредители товарищества могут в учредительном договоре указать того из учредителей, который должен открыть на свое имя накопительный счет в банке для перечисления на этот счет соответствующих средств. После создания товарищества и открытия им собственного счета в банке этот учредитель обязан в течение 5 рабочих дней осуществить перечисление денег с накопительного счета на счет товарищества. В ином случае и наступает указанная ответственность.
Думается, эта норма требует уточнения. Традиционно, создавая диапозитивную норму, законодательство о хозяйственных товариществах предусматривало отсылку к учредительным документам товарищества (уставу и (или) учредительному договору). В данной ситуации подход иной: если учредителями не определены иные последствия такой просрочки. Что имелось в виду: положения учредительных документов, иного соглашения учредителей, решения общего собрания или что-то иное? При постановке вопроса о привлечении учредителя к таковой ответственности это может иметь принципиальное значение. Поэтому считаю, что этот вопрос может быть определен лишь учредительными документами товарищества и никаким иным образом.
Значительные сложности представляет решение вопроса о возможной ответственности участников товарищества при его банкротстве. Так, частью 1 пункта 1 статьи 5 Закона от 21 января 1997 года "О банкротстве" установлено, что "собственник имущества должника (уполномоченный им орган), учредитель (участник) пили должностные лица юридического лица-должника несут субсидиарную ответственность перед кредиторами несостоятельного должника принадлежатцим им имуществом за преднамеренное приведение должника к неплатежеспособности (умышленное банкротство)". Пункт 3 статьи 44 ГК РК устанавливает, что "если банкротство юридического лица вызвано действиями его учредителя (участника) или собственника его имущества, то при недостаточности средств у юридического лица, учредитель (участник) или соответственно собственник его имущества несет перед кредиторами субсидиарную ответственность".
Несмотря на то, что два названных акта регулируют одну и ту же ситуацию, делают они это по-разному. И эта разница очевидна. Так, например. Закон "О банкротстве" говорит о преднамеренном, иными словами умышленном приведении должника к несостоятельности, ГК же этого вопроса не затрагивает. Закон говорит как о действиях, так и бездействии соответствующих лиц, ГК - лишь о действиях. В этой связи возникает проблема выбора в применении того или другого законодательного акта. Считаю, что в данном случае следует использовать пункт 2 статьи 6 Закона РК от 24 марта 1998 года "О нормативных правовых актах", устанавливающий, что при противоречии в нормах права нормативных правовых актов одного уровня действуют нормы акта, принятого позднее. Таким образом, в указанной ситуации следует использовать пункт 3 статьи 44 ГК.
Не вполне ясно, почему законодатель упоминает учредителя (участника) лишь в единственном числе. Создается впечатление, что здесь регулируется ситуация, связанная с банкротством лишь тех юридических лиц, которые имеют одного участника. Думаю, что эта норма не должна толковаться буквально, и предусмотренная в ней дополнительная ответственность распространяется на всех учредителей (участников).
Пункт 3 статьи 44 ГК не лишен и иных, не только формальных, недостатков. При анализе данной нормы нельзя не обратить внимания на субъектный состав лиц, которые могут быть привлечены к субсидиарной ответственности. Кодекс говорит об учредителе (участнике). Однако, следует иметь в виду, что "участник" - понятие собирательное. Это и участники полного товарищества, и вкладчики в коммандитном товариществе. Смысл и значение этой нормы понятны - дополнительно защитить интересы кредиторов при банкротстве должника путем увеличения конкурсной массы, но механизм, с помощью которого предполагается достижение этой цели, не выдерживает критики и требует соответствующих корректировок. Таким образом, приведенный выше анализ дает, как мне кажется, основания говорить о нежизнеспособности пункта 3 статьи 44 ГК РК.
Следующее, "при превышении заявленного уставного капитала товарищества с ограниченной ответственностью над фактическим уставным капиталом участники товарищества субсидиарно несут перед кредиторами солидарную ответственность по долгам товарищества в сумме, превышающей уставный капитал над собственным капиталом" (пункт 3 статьи 25 Закона). Думаю, что в эту норму вложен следующий смысл: если при банкротстве товарищества окажется, что стоимость чистых активов товарищества меньше заявленного уставного капитала, в соответствующей части его участники солидарно несут субсидиарную ответственность. Однако редакция этой нормы также не выдерживает критики. Замечу: понятие "капитал" употребляется в четырех различных сочетаниях: как "заявленный уставный капитал", "фактический уставный капитал", просто "уставный капитал" и "собственный капитал". Условно разделив комментируемую норму на две части, получим следующее:- размер заявленного уставного капитала минус размер фактического уставного капитала равен сумме превышения; - размер уставного капитала минус размер собственного капитала равен сумме превышения: причем суммы превышения в первом и во втором случаях равны.
Отсюда выводы: используя различные термины, законодатель в обоих случаях говорит об одной и той же ситуации; понятия "фактический уставный капитал" и "собственный капитал" используются законодателем как синонимы. Вряд ли такой подход законодателя можно признать обоснованным, поскольку каждый из используемых терминов должен иметь строго определенный, а не произвольно вкладываемый в него смысл. Думается, что "заявленный уставный капитал" следует понимать как размер уставного капитала, зафиксированный в учредительных документах. "Фактический уставный капитал"' - это действительная стоимость имущества, внесенного участниками, подтвержденная в установленном порядке. Понятие "собственный капитал" толкуется в самом Законе как стоимость чистых активов (пункт 3 статьи 24).
Также обращает на себя внимание крайне небрежный подход к установлению ответственности участников. Обратим внимание на текст Закона: "...участники товарищества субсидиарно несут перед кредиторами солидарную ответственность по долгам товарицества...". С такой конструкцией, на мой взгляд, нельзя согласиться, поскольку следует различать:....